论非法证据的排除

目录/提纲：……
一、非法证据排除的概念界定
二、排除非法证据与惩罚犯罪的关系
三、非法证据排除后的重新取证
四、非法证据的证明
五、侦查人员的出庭问题
六、非法证据排除程序中的辩护人作用
一是帮助被指控者提出排除申请
二是收集非法取证行为存在的线索
三是参加法庭对证据的调查，反驳控诉方的辩解
四是对于处理结果依法提出申诉
……

论非法证据的排除

2010 年 5 月 30 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国j-a全部和司法部联合发布了《关于办理刑事an件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。该规定已于今年 7 月 1 日生效。《规定》强调采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据不能作为定案的根据，并对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体规范。《规定》生效已经 5 个多月，取得了一定成效，但也存在一些问题。本文拟结合《规定》实施中的情况，探讨非法证据排除规则的原理、相关问题及其解决的途径。

一、非法证据排除的概念界定
《规定》第一条对非法言词证据进行了界定“：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”该规定对于解决刑讯逼供问题具有现实意义。但是，除了以刑讯逼供方法取得的证据系非法证据之外，非法证据还有许多其他存在形式，例如，以非法的方法取得的实物证据，也应当属于非法证据的范围。而且，随着我国司法改革的
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逮捕、提起公诉的根据。
国外的非法证据排除通常指在法院审理期间，在法庭主持下的排除，最主要的是指采用非法方法所采集到的证据不能在刑事诉讼中用作指控被告人的证据，即不能作为定罪的证据使用。英美法系实行陪审团定罪的方式，非法证据的排除发生在庭审之前。如果法庭确认某项证据为非法证据而决定将其排除，则该证据不能在庭审中出现，陪审团成员根本不了解该证据的存在，从而达到了“排除”的效果。如果被告人提出作为逮捕、搜查和扣押根据的证据是非法所得的，那么法庭也会审查有关证据是否合法，如果不合法，则有关证据也不能使用。从这个意义上来说，非法证据也不能用作逮捕和起诉的根据。
在国外刑事诉讼中，如果法院否定了被告人排除非法证据的申请，被告人可以提出上诉和申诉，要求上级法院排除。上诉法院或最高法院可以根据案件的情况分析有关证据是否合法，如果认定存在非法证据，可以撤销原判决，发回重审。
根据《规定》，非法证据排除由法院或者检察院进行。法院在审理中可以排除非法证据，即不作为定罪的根据。检察院在审理批捕和审查起诉中也可以排除非法证据。
由此可见，我国的排除规则与国外的排除规则不同，国外的排除是指事实的判决者不接触到非法证据，而我国检察院负责审查批捕和起诉的人员以及法院审判人员已经了解非法证据的存在及其内容。
另外，非法证据不能作为定罪的证据使用，并不是指该证据不使用，相反地，该证据将能够作为证明非法行为存在的证据而使用。

二、排除非法证据与惩罚犯罪的关系
《规定》颁行之后，社会民众有一种担心，即实行非法证据排除规则会影响对犯罪的打击。实际上，这个问题是世界各国普遍面临的问题。
从理论上来说，因为某一关键证据被排除，可能导致案件无法定案，存在放纵犯罪的可能，但并非所有非法证据排除的案件都可能影响打击犯罪。以米兰达案件为例，米兰达案件被美国联邦最高法院发回重审之后，排除了米兰达所作的口供，但重审结果仍然判决米兰达有罪。此案说明了非法证据排除规则的一个特征：排除非法证据并不是要求判决被告人无罪，或者要求对被告人从轻或免除处罚，仅仅是不使用这个证据而根据其他的证据定案，有罪即有罪，无罪即无罪。我国的刑事诉讼原则是孤证不能定案，刑事an件是由多种证据决定的，有些案件排除一个证据以后可以用其他证据定案，所以，非法证据的排除不一定导致放纵犯罪。确立和实施非法证据排除规则的主要作用，是通过司法和执法部门及其工作人员依法司法的表率作用，维护法律的尊严，保障人权，还可以促使侦查人员更加规范办案，避免以后发生非法取证现象。所以，国家应提供更多的投入以更新侦查手段，不断提高侦查机关及其人员的侦查能力。

三、非法证据排除后的重新取证
刑事诉讼实践中，在非法证据排除之后，存在着能否通过重新取证的方式进行弥补的问题。例如，第一次通过刑讯逼供取得了犯罪嫌疑人的口供，后来在没有采取非法方法的情况下，被告人作出了同样的口供，有可能是因为惧怕而作出的，这就是毒树之果，通常是要排除的。如果检察院在案件批捕阶段排除了非法证据并作出了不批捕的决定，侦查机关可以通过补充侦查的方法收集其他证据，而不能再以原来的口供为证据提请批准逮捕。如果在审查起诉阶段排除了非法证据从而达不到起诉标准的，检察院可以退回补充侦查，也可以作出不起诉的决定。
需要指出的是，如果被告人在侦查部门的口供因涉嫌刑讯逼供被排除，但该被告人在审查起诉部门或法院审理过程中作出同样的供述，那么尽管侦查期间的口供被排除，案情判定并没有受到影响，公诉部门和审判部门可以根据后来取得的口供决定案件。由不同的部门在不同情况下取证，被告人不再受到刑讯逼供的影响，作出的供述是可以采用的，这被称为“阻断的例外”。就是说，后来取得的证据与前面的非法行为中间已经有了隔断，取得的证据可以使用。

四、非法证据的证明
非法证据的证明责任不同于案件本身事 ……（未完，全文共5895字，当前仅显示2070字，请阅读下面提示信息。收藏《论非法证据的排除》）