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毕业论文:论国际私法中的公共秩序保留问题

发表时间:2013-9-15 18:23:08

论国际私法中的公共秩序保留问题
耿浩然

摘 要:本文从公共秩序保留的概念特征出发,追溯其理论沿革路径,进而观察在当今国际形势下公共秩序保留制度的立法、司法实践及各国司法实践的差异问题,着力探讨我国的公共秩序保留制度在立法司法实践中的问题及发展。

关键词:国际私法、公共秩序保留、限制适用、国际惯例的排除、最密切联系原则

Abstract:The essay begins with describing the definition,characteristics and history of the Reservation of Public Order.Then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.Further prob into its problems and development in our country.

Keywords:International Private Law, the Reservation of Public Order, restricted application, exclusive application of International Practice, the Principle of the Most Significant Relationship

引言
公共秩序保留是国际私法中最古老的制度之一,是一项拒绝适用外国法律的法定理由。作为一项制度,公共秩序保留维护着本国法律稳定和社会公共利益,从而得到了各国理论和实践的普遍认同,对此我国也一直持肯定态度。然而,在什么是公共秩序保留、其适用条件及其立法司法实践运作等问题上一直存在着诸多争议。
一、公共秩序保留的概念、特点与作用
(一)概念
对于公共秩序,国际上一直没有明确的定义,它是一个富有弹性的概念,各国立法中也是有着各种各样的名称,总的来说,公共秩序是指一国的根本利益问题,关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序一词有两层含义:从静态角度讲,是指一国国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则;从动态角度讲,是指国际私法中一项可排除被指定适用的外国法的基本制度。 公共秩序保留(reservation of public order),在英美法系常称为“公共政策”(public policy),在大陆法系中称为“公共秩序”(ordre public)或“保留条款”(vorbehaltsklausel)或“排除条款”(ausschie bungskla
……(新文秘网http://www.wm114.cn省略1856字,正式会员可完整阅读)…… 
法律政策”这个极富伸缩性的概念,它与一国的司法政策很相似。他认为,当依外国法所取得的权利与英国成文法、法律政策和主权利益相抵触时则不在英国的保护之列。即“英国不承认基于他国法律而获得的权利,如果这种承认是与英国的法律政策或英国所支持的道德原则或英国的政治制度不相容的。”
(八)英国戚希尔的理论
戚希尔从维护国际私法的基本原则角度出发,提出了新的概念——“特殊政策”,只有英国的“特殊政策”才能优先于外国法。当外国法与英国基本的道德观念和公平正义观念相抵触或者侵犯了行动自由观念或者损害了英联邦及其友好国家的利益时,则排除该外国法的适用。
(九)美国辛森的理论
辛森从政府利益分析的角度出发,认为法院在决定准据法时,必须考虑适用何国的法律能提高两国的利益,以及更有利于国家或国际秩序的维持。他认为必须考虑两项包容利益:(1)州际和国际之合作关系;(2)美国各州间与世界各国间之贸易活动,并特别强调第一个包容利益的影响。
由此可见,大陆法系国家的学者主要从法律分类的角度来确定公共秩序的概念,而英美法系国家的学者习惯于列举适用公共秩序保留的场合,从而探讨公共秩序的内涵。
究竟何为违反公共秩序,主要有主观说和客观说。主观说强调的是外国法本身的可恶性和有害性,而不注重在具体案件中适用该外国法的结果是否损害了法院地国的公共秩序。此种说法虽然运用方便,但因外国法的恶劣性违反法院地国家的公共秩序的情况鲜有耳闻,所以各国很少采用。与主观说不同的是客观说侧重于查看个案是否违反法院地国的公共秩序,其中又有两种主张,一种是联系说,排除外国法的条件除了该法违背了公共秩序外,还要求个案与法院地国有实质联系;另一种是结果说,强调外国法的适用结果危及法院地国的公共秩序。结果说注重个案的实际情况,区分外国法的内容还是外国法的适用结果违反法院地国的公共秩序,既能维护法院地国的公共秩序,又有利于个案的公正合理解决,故为各国实践普遍采用。
总而言之,公共秩序是涉及到一国的政治制度、社会结构、历史文化传统等因素,并随时代推移而变迁的笼统而含糊的概念。我们并不能苛求见解一致,虽然公共秩序的概念存在很大的差异性,但是那些国际法和国际社会所公认的准则是任何国家都不能任意排除的。
三、公共秩序保留的立法
虽然各国立法都接受了公共秩序保留条款,但是措辞千差万别,如“公共秩序和善良风俗”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础”、“法律的基本原则”、“宪法规定的社会组织的基本原则”、“国际公共政策或善良风俗”、“公共政策”、“法律政策”,等等。 英美法中多采用public policy ,即公共政策。法国采用公共秩序(public ordre),德国法采用善良风俗(bonimores),日本法采用公共秩序或善良风俗。可谓殊途同归,目的均在于限制外国法的适用来保护法院地国的公共秩序与善良风俗。
(一)立法方式
1.间接限制的立法方式。采用此立法方式的规定一般以单边冲突规范的形式出现,只指出内国某些法律具有绝对强行性,或者是必须直接适用,从而当然排除了外国法适用的可能性。值得注意的是,这些规定往往通过有权机关解释之后才能在国际私法领域内适用。例如,《德国民法典》第123条规定:“凡因诈欺或胁迫而为的意思表示应为无效。”除了法国、德国有过这样的规定外,很少有国家采用这样的立法方式,就连法国1967年提出的有关国际私法法规的草案也摒弃了这种立法方式,而是采用直接限制的立法方式,规定为“任何与国际关系中公认的公共秩序不相容的外国法,都不得在法国适用”。无独有偶,1896年《德国民法施行法》第30条规定:“外国法之适用,如违背善良风俗或德国法之目的时,则不予适用。”
2.直接限制的立法方式。此立法方式具有简便易行的优点,往往在冲突规范中明确规定,外国法的适用不得违背内国的公共秩序,如有违背不得适用。同时,其缺点就是,至于何为“违背内国的公共秩序”,则完全由法官自由裁量,实践中的伸缩性较大,这就容易产生滥用公共秩序保留的情况。但是,不可忽视的是直接限制的立法方式有利于法院或法官根据案件的实际情况作出适当的判决,因此,绝大多数国家采取了这种立法方式。
3.合并限制的立法方式。在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。这样,既有有关法律的直接适用的强行性规定,又赋予法院在立法不能预见或未能预见的情况下援用公共秩序保留条款的自由裁量权,因而更为完善,更有利于保证内国法的基本原则得以实现。
(二)立法内容
1.在采取间接限制的立法方式时,多以单边冲突规范为立法内容。例如,1804年《法国民法典》第3条第1款规定:“有关警察与公共治安的法律,对于居住在法国境内的居民均有强行力。”
2.在采取直接限制的立法方式的国家中,根据对公共秩序内涵的不同理解,有的国家以外国法内容为标准,例如,日本、波兰、土耳其等;有的则以外国法适用的结果为标准,例如,德国、泰国、希腊、埃及、奥地利、匈牙利等。
此外,有的国家只规定了外国法的排除,例如,日本、波兰、泰国、希腊、埃及等。而有的国家不仅如此,还规定了排除外国法适用之后的解决方案,例如,奥地利、匈牙利、土耳其、阿根廷、秘鲁等。
四、公共秩序保留的司法运作及各国差异
(一)各国差异
1.英国
对于违反英国公共政策的外国法,英国法院也是拒绝适用的,只是,其作用和地位不那么重要。因为英国法院常采用识别手段将外国法视为公法性质的法律,从而以公法的严格属地性得到排除。在一些涉及人身的权利的涉外案件中,英国根据当事人在英国是否有住所来确定是否具有管辖权,一旦确定了对此案的管辖,就只适用英国法,根本用不着排除外国法的适用了。可见,英国千方百计地避免援引公共秩序保留条款,归根结底还是英国法院不太情愿宣布一个已经承认的独立主权国家的法律规则违反了英国的正义和道德的基本原则,甚至认为这样做“是严重违反国际礼让的”。 因此英国法官强调将公共政策保持在适当的界限之内,以免破坏整个冲突法制度的基础。
2.美国
法院以公共政策为由拒绝适用外国法的案件,多于法院地有重要连结关系,比如,财产所在地、信托关系、契约履行地和侵权行为地、住所地以及审判地。另外,在司法实践中,公共政策不仅适用于国际案件,也适用于州际案件。并有学者认为,公共政策在美国冲突法中的重要性日渐衰微。
3.法国
早在1804年的《法国民法典》就规定了公共秩序制度。法国在实践中把公共秩序当做一种例外来对待。 判断外国法是否违反法国公共秩序以诉讼时的法院地为准,并且必须考虑案件与法院地的法律秩序是否有联系。公共秩序不用于解决区际法律冲突。法院不承认外国公共秩序在法国的效力,除非该外国的公共秩序与法国相似。排除外国法的适用之后代之以法国法。
4.德国
在萨维尼的影响下,德国也把拒绝适用外国法视为一种例外。1896年的《德国民法施行法》规定:“外国法之适用,如违背善良风俗或德国法之目的时,则不予适用。”这一规定将否定外国法和贯彻德国法并举,综合体现了公共秩序保留的消极作用和积极作用。然而,法院对“德国法之目的”的理解往往不一致,因此,1986年德国修改后的民法施行法规定:“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的基本原则,尤其是与基本法发生冲突时,则不适用该外国的法律而适用德国的法律。 ”
5.日本
在援引公共秩序保留时,法院以结果说为标准,主张平等对待内外国法律,并结合案件的具体情况,综合考虑外国法的具体妥当性以及案件与本国的关联性。
(二)注意问题
公共秩序保留制度以其不确定性、灵活性和伸缩性,有利于法官根据本国的统治阶级意志和利益的需要,随机应变地决定是否排除经冲突规范指引的外国法。但是,随着当今世界经济全球化的发展,片面地强调本国利益,滥用公共秩序保留,长远来看,将会不利于一国的发展。在运用公共秩序保留时,要注意以下问题。
1.必须区分国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序。国内民法上的公共秩序并不能作为排除外国法适用的根据。一般上,为保护个人利益的强行法,如法定婚龄、行为能力年龄等,性质上属于“国内公共秩序”;而那些既保护个人利益,又保护一国的基本制度、基本政策、基本原则、社会公共利益等有关的强行法,如关于禁止赌博和走私的规定,才属于“国际公共秩序”。在实践中,必须要注意区分二者。
2.援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触,并且应与外国公法的排除厘清界限。在过去,西方国家的法院常引用公共秩序保留来否认外国国有化法令的域外效力。其实,一国实行国有化是一国的主权行为,只要不违反国际法,他国就应予以尊重。《戴赛和莫里斯论冲突法》一书也认为,承认外国没收私人财产的国有化法令并不违反公共政策。但它同时还指出,如果该法令是“惩罚性”的,即该法令是针对特定的种族,或特定的外国国籍的人的财产,承认这种没收就会违反公共政策。 另外,一国法院不适用,诸如刑法、行政法和税法等公法,这是因为公法具有严格的属地性,其本身并不具有域外效力。一国法院也没有直接实施外国公法的当然义务,因此,排除外国公法和用公共秩序排除外国法的适用是不同的问题。
3.对于条约中的统一冲突规范,是否能援用公共秩序保留来限制其效力。在传统的国际法中,条约的保留只能在加入该条约时对有关条款声明作出保留。二战之后,国际私法公约大都包含公共秩序保留条款,允许缔约国在根据公约的规定适用外国法会危害本国公共秩序时,援引公共秩序保留条款排除适用公约的规定,从而排除外国法的适用。但是,对于早前 ……(未完,全文共14842字,当前仅显示5212字,请阅读下面提示信息。收藏《毕业论文:论国际私法中的公共秩序保留问题》
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