论夫妻忠诚协议

论夫妻忠诚协议_阳永恒

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摘 要
婚姻具有契约所蕴涵的_、平等和公平理念，从婚姻的成立、婚姻关系的
存续到婚姻的解除都体现了_、平等和公正的契约理念，婚姻的本质即为一种
包含了特定人身关系的契约。互相忠实属于双方当事人之间当然的义务，夫妻忠
诚协议实质上是夫妻之间就忠实义务而达成的一个对婚姻协议的补充协议，其性
质是合同。我国《婚姻法》第 4 条规定“夫妻应当相互忠实”，完成了将夫妻忠实
义务从道德入法律的升华，然而其并不具备法律规范的逻辑结构，夫妻忠实义务
不是法定义务，而是一种法律倡导性义务，这种义务是原则性和倡导性的，也是
不确定的，并不具有强制执行力。夫妻忠诚协议实际上是对婚姻法中抽象的原则
性夫妻忠实义务的具体化，也正是这一协议，使得婚姻法的原则性的忠实义务具
有了确定性和可诉性。夫妻忠诚协议完全符合婚姻法的精神和原则，也不会损害
公民的人身_，而且它调整的是违反忠实义务的行为而非感情，确定一方当事
人有违反夫妻忠诚协议的行为也并不必然会造成婚姻另一方甚至是无辜第三者的
隐私暴露于公众之下。因此，只要夫妻忠诚协议具备合同的生效要件，是当事人
真实意思表示，而且约定的内容不违反法律和社会公共利益，也不违反公序良俗，
那么就应该认定其有效，法律就应该保护它，法官应该采信它。违反夫妻忠诚协
议的行为是一种违约行为，违约方应当承担相应的违约责任。违反夫妻忠诚协议
造成的非财产损害具有赔偿之可能，但其赔偿方法只能是金钱赔偿。在确定具体
的损害赔偿范围时，原则上应以夫妻双方的约定为准，但夫妻双方的约定必须合
理，否则应酌情予以增加或减少。如果夫妻双方没有约定具体的违约金数额，则
应从受害人受损害的程度、加害人的加害程度以及双方的经济状况这三个方面综
合考虑，确定其具体的赔偿数额。

关键词：忠诚协议；忠实义务；契约；违约责任

目 录
第 1 章 绪论 ......................1
1.1 选题背景与意义 . 1
1.1.1 本课题的选题背景 ....... 1
1.1.2 选题意义 ....... 2
1.2 文献综述 ............. 3
1.3 研究思路与方法 . 5
第 2 章 夫妻忠诚协议的类型与性质 ..............7
2.1 夫妻忠诚协议的类型 ......... 7
2.2 从婚姻的本质看夫妻忠诚协议的性质 ........ 8
2.2.1 婚姻的本质 ... 8
2.2.2 夫妻忠诚协议的性质 . 13
第 3 章 夫妻忠实义务与忠诚协议 .16
3.1 实在法上的夫妻忠实义务及其性质 .......... 16
3.1.1 实在法上的夫妻忠实义务 ........ 16
3.1.2 实在法上夫妻忠实义务的性质. 17
3.2 经由夫妻忠诚协议而具体化的忠实义务 .. 18
第 4 章 夫妻忠诚协议的法律效力 .21
4.1 夫妻忠诚协议生效的一般问题....... 21
4.2 夫妻忠诚协议生效的特别考察....... 22
4.2.1 夫妻忠诚协议与婚姻法精神和原则的关系 ..... 22
4.2.2 夫妻忠诚协议与公民人身_的保障问题 ..... 23
4.2.3 夫妻忠诚协议的调整对象问题. 24
4.2.4 夫妻忠诚协议与隐私的保护问题 ........ 24
4.3 小结................... 25
第 5 章 违反夫妻忠诚协议的民事责任 ........27
5.1 夫妻忠诚协议违约责任
……（新文秘网https://www.wm114.cn省略2667字，正式会员可完整阅读）……　
月以来，丈夫熊某开始时不时不回家，为此两人经常闹得很不愉快。一天，丈夫又一次夜不
归宿，两人再次发生不愉快。丈夫开玩笑地说要支付“空床费”给妻子。二人商量后约定：丈夫如果夜不
归宿，每小时支付 100 元“空床费”给妻子，时间从深夜 12 时至次日清晨 7 时。同年 7 月份 8 日，熊某第
一次给妻子“空床费”700 元。后来，熊某开始打欠条，到后来，熊某不回家的时候越来越多了，不仅不
给“空床费”，连欠条也不打了。2004 年 3 月，刘某以遭遇丈夫家庭暴力和丈夫有外遇为由，向重庆九龙
坡区法院递交诉状，在请求离婚的同时，要求丈夫支付有借条为证的“空床费”4000 元，并赔偿 5 万元精
神损失费。
3
1.2 文献综述
虽然目前法学界对于夫妻忠诚协议进行系统研究的很少，但是关于婚姻的本
质，夫妻忠实义务是道德义务还是法定义务以及夫妻忠诚协议的法律效力这几个
问题还是有一定的研究，然而学者的观点并不一致，现就各种观点综述如下：
关于婚姻的本质，学界长期存在着争论。康德最早提出“婚姻是契约”的理
论，他认为婚姻虽不是任意的契约，但是“是两个不同性别的人，为了终身相互
占有对方的性官能而产生的结合体。……它是依据人性法则产生其必要性的一种
契约”
[1]
。西方国家普遍都支持这种观点，认为婚姻是一种契约。我国亦有学者
赞同这种观点，史尚宽的《亲属法论》
[1]
、王洪的《婚姻家庭法》
[2]
、夏吟兰的《论
婚姻是一种契约》
[3]
等都提出了类似的观点，余延满在其《亲属法原论》也认为婚
姻是一种身份契约
[4]
。在我国内地，绝大多数学者认为婚姻法律关系本质上是一种
身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身上的权利义务，创设
这种关系的婚姻行为是一种身份法的行为，行为人须有结婚的合意，但是婚姻成
立的条件和程序、婚姻的效力、婚姻解除的原因等，都是法定的。巫昌祯主编的
《婚姻家庭法新论》
[5]
、杨大文主编的《亲属法》
[6]
等都支持这种观点。也有学者
支持婚姻伦理说，以黑格尔为代表，黑格尔在其《法哲学原理》中进行了专门的
论述。他认为康德的婚姻契约论使婚姻庸俗化，婚姻是伦理实体，法律的规定使
伦理实体具有法律的意义，是有法意义的伦理的爱
[7]
。马克思也把婚姻归结为社会
关系并称之为伦理关系
[8]
。蒋月在《婚姻家庭法前沿导论》中认为婚姻是一种特定
社会关系，婚姻的本质是社会性
[8]
。另外，也有学者支持婚姻制度说，张悦在其《婚
姻是契约还是制度》一文中就认为婚姻不是一种契约而是制度，婚姻契约论是特
定历史条件下资产阶级反封建斗争的手段，但在今天我们应还其本来面目，承认
婚姻是一种制度
[9]
。


对于我国《婚姻法》第 4 条规定的夫妻忠实义务的定性，法学界也存在着几
种不同的观点。_大学婚姻法专家马忆南教授认为，我国《婚姻法》第 4 条规
定的是“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”
才是法定义务。婚外情是不道德的，当然是一种主流道德规范，但道德的问题要
靠道德调整，法律要给人们留下一个私生活空间，因此夫妻忠实义务是道德义务
的范畴，不具备法律效力
[10]
。持相同观点的还有谢育敏的《质疑夫妻忠实义务》
[11]
、刘涛的《对夫妻忠诚协议的法律思考》
[12]
等。也有学者认为夫妻忠实义务已
被婚姻法升发为夫妻间的法定义务，法定义务并不以“必须”的字样为标志（如
当事人的诚信义务），在民法中（无可否认婚姻法归于民法范畴）含有“应当”字
样的法律规定均为强制性规定。王旭冬的《 忠诚协议所引发的法律思考》
[13]
、朱
和庆的《婚姻家庭法案例与评析》
[14]
、唐弦的《夫妻忠诚协议有法律效力吗》
[15]
都赞同这种观点。另外，也有学者认为《婚姻法》第 4 条应是一个法律原则，而
4
不是法律规范。学者余延满的《亲属法原论》便持这种观点，他提出，《婚姻法》
4 条将夫妻忠实义务上升到了法律调整的范围，不再是一种道德义务，但是它又不
是一个法律规范，欠缺法律规范的逻辑构成。法律的内容主要是规范，但并不都
是规范，还有法律原则、概念、术语等。当法律对道德规范加以规定时，有的变
成了法律规范，有的则属于原则性的法律规定，而并非法律规范，我国《婚姻法》
第 4 条的规定即属此类
[4]
。持同样观点的还有夏忠彪、乔新生等。
对于夫妻忠诚协议的法律效力，法学界一直存在着以下两种截然不同的观点。
第一种观点认为，夫妻忠诚协议是有效的，应受法律保护。支持这种观点的学者
有蒋月、王旭冬、唐弦、朱和庆、徐寿松等。王旭冬的《忠诚协议引发的法律思
考》一文中便提出，新《婚姻法》第4条规定“夫妻应当相互忠实”，完成了将夫
妻间的忠实义务从道德入法律的升华，而且新《婚姻法》第四十六条规定的要求
请求离婚损害赔偿的事由范围偏窄，应作目的性扩张解释使之更符合婚姻法的立
法精神。同时，他还认为婚姻本质即为包含特定人身关系的契约，而婚姻法中也
不应缺乏对契约观的恰当移植，从而认定夫妻之间的忠诚协议是有效的，应当受
法律保护
[13]
；唐弦在《夫妻忠诚协议有法律效力吗》一文中也认为，婚姻的本质
是契约，忠诚协议的缔结实际正是夫妻私生活自主权的体现，只要其是双方在自
愿，未受任何胁迫的情况下达成，且内容并未违背法律的规定与社会公共利益，
当然应受法律保护。他还提出从忠诚协议违约责任的约定看，其实际上是一种附
条件的对夫妻财产关系的约定，违约赔偿的“忠诚协议”实际上是对婚姻法中抽
象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神
[15]
。朱和庆在其
主编的《婚姻家庭法案例与评析》中提出要在根本上保障个人的私生活自主权，
就必须承认婚姻法是民法或私法的一部分，贯彻“私法自治”原则，不再将“婚
姻契约观”拒之于千里之外。公权力是法不授权便无权，私权利是法不禁止便自
由，既然我国《婚姻法》没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自平
等双方的真实意愿，既不损害他人利益，且有利于淳化善良风俗，完全为法感情
所接受，再者，“婚姻忠诚协议”可弥补《婚姻法》只对“夫妻忠实义务”作原则
性规定的不足
[14]
。徐寿松的《法律能干预婚外情吗》也提出，夫妻相互保持忠诚
是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否在很大程度上依赖如此，“夫妻忠
诚协议”实质上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的
原则和精神
[16]
。李杰在《夫妻忠诚协议是否有效》一文中提出，法院判定忠诚协
议有效，体现了司法维护法律权威和基本婚姻道德精神的正确立场，通过追究过
错者的法律责任否定现实生活中的婚外性行为，肯定守法行为，有助于教育督促
全体婚姻当事人信守法律，忠于婚姻，减少婚姻中性利益的冲突，有利于婚姻和
谐和家庭稳定
[17]
。


第二种观点，认为夫妻忠诚协议无效，不受法律保护。持这种观点的学者主
5
要有马忆南、余延满、刘涛、朱凡、夏忠彪等。余延满在其著的《亲属法原论》
一书中认为虽然我国《婚姻法》第4条将“夫妻应当相互忠实”从道德调整的领域
纳入到了法律规范的范围，然而其毕竟只是一种原则性或宣示性的规定，夫妻忠
实义务并不是法定义务。即使“忠诚协议”是当事人平等自愿协商一致的结果，
然此种协议并非契约，而是一种“情谊行为”或“社会层面的行为”。同时他还提
出，“忠诚协议”中所约定的损害赔偿，其实为侵权损害赔偿，然侵权损害赔偿是
不允许当事人事先约定的，因为在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果
允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有钱人
任意侵犯他人权利的恶果
[4]
。朱凡在其《夫妻忠诚协议效力研究》中从忠诚协议的
性质、效力和社会影响力入手进行分析，认为忠诚协议是对法定义务的确认，并
没有变动法定权利义务关系，它并不是合同，不具有合同的法律效力。如果法院
支持忠诚协议的法律效力，则可能助长当事人利用各种手段获取他人隐私的行为，
因为要证明对方违反忠诚协议，只有一种证据，而该证据又必然侵犯对方和第三
人的隐私，在现代社会，允许当事人借忠诚协议之名侵害他人私人生活，也不符
合现代法治精神，因此，如果支持忠诚协议的强制执行力，其社会影响将弊大于
利。同时他认为，对于当事人自愿签订的忠诚协议，可视为自然债，仅可依当事
人自愿履行，法律不得强制其履行
[18]
。曾参与婚姻法修改的_大学婚姻法专家
马忆南教授也认为，除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，法院不
能强制执行“忠诚协议”，法律（法官）要给人们留下一个私生活空间
[10]
。夏忠彪
在其《论婚姻协议的法律效力》一文中也为，夫妻忠诚协议内容违法，夫妻相互
忠实并不是强制性的法定义务，而且夫妻忠诚协议中的补偿并不是婚姻财产的约
定，而是一种损害赔偿
[19]
。
1.3 研究思路与方法
本文拟从婚姻的本质入手，来探寻夫妻忠诚协议的法律性质以及夫妻忠实义
务与夫妻忠诚协议的关系，进而在这个基础上深入分析夫妻忠诚协议的法律效力
问题，同时对违反夫妻忠诚协议的法律责任提出自己的一些见解。
本文共分 6 章，第 1 章为绪论，介绍本文选题背景、意义，综述本论题研究
动态及本文的研究思路与方法。第 2 章至第 5 章是本文主体部分。其中第 2 章研
究夫妻忠诚协议的类型与性质，先简要介绍目前存在的夫妻忠诚协议的几种主要
类型，接着重点分析婚姻的本质，通过对婚姻的本质是契约的论述，来分析我国
夫妻忠诚协议的法律性质—是一种特殊的合同。第 3 章探讨夫妻忠实义务与夫妻
忠诚协议，先分析实在法调整夫妻忠实义务的必要性及实在法上忠实义务的规范
性质，再在这个基础上探讨忠实义务与夫妻忠诚协议的关系。第 4 章则是在前两
章的基础上，深入探讨夫妻忠诚协议的法律效力问题。主要是从两个角度来分析
6
这一问题，先是从合同的生效要件看夫妻忠诚协议生效的一般问题，然后再针对
夫妻忠诚协议的特殊性对其效力进行特别考察。第 5 章是分析违反夫妻忠诚协议
的民事责任问题，这章不是文章的重点，因此仅从夫妻忠诚协议违约责任的构成
要件及违反夫妻忠诚协议的损害赔偿这两个方面进行一个比较简要的论述。第 6
章是结语，对全文进行一个简要的总结。
在研究方法上，本文主要运用了规范分析法和案例分析法。具体表现在：首
先，规范分析的运用比较多，如论述实在法上的夫妻忠实义务及其性质，经由夫
妻忠诚协议而具体化实在法上的忠实义务，以及夫妻忠诚协议法律效力等都是规
范分析的结果。而违反夫妻忠诚协议的违约责任也主要是运用了规范分析的方法。
其次，也运用了案例分析的方法，如夫妻忠诚协议的类型主要就是通过举出具体
的案例来进行分析说明的。
7
第 2 章 夫妻忠诚协议的类型与性质
2.1 夫妻忠诚协议的类型
夫妻忠诚协议，是指夫妻双方在结婚之前或者结婚之后，为慎重起见，经双
方平等协商，书面约定的、以保证在婚姻关系存续期间夫妻双方不违反约定的夫
妻忠实义务为目的的，以违约金或赔偿金为责任形式的协议
[20]
。

现实生活中，夫妻忠诚协议的种类各式各样、五花八门。按照夫妻忠诚协议
约定的内容不同，据笔者调查，我们所接触的主要有离婚赔偿型、外遇赔偿型、
空床费赔偿型及爱情基金协议这四种。
（1）离婚赔偿型。这种类型的夫妻忠诚协议，将赔偿作为离婚的条件，通常
双方约定为“双方都要努力维持婚姻，如果一方提出离婚，则必须给付对方一定
数额的赔偿”。举一例以说明，王某（女）与李某（男）恋爱两年后结婚，结婚
后不久，为了保障夫妻双方互相忠实，婚姻长久，妻子王某便提议双方签订一个
忠诚协议，约定双方不得有婚外性行为，丈夫听后觉得很有道理，也很赞成。于
是两人在平等、自愿的基础上达成协议，约定“夫妻双方要互相忠实于对方，努
力维持婚姻长久，不得有任何婚外情行为，如果一方有婚外情要求离婚的，则必
须给付对方 30 万元的赔偿”。
（2）外遇赔偿型。双方约定“夫妻双方要互敬互爱，对家庭、配偶和子女负
责，如果一方有外遇（婚外性行为、婚外情等）而导致婚姻破裂，则有外遇的一
方要给付对方一定数额违约金或金钱赔偿”。我国首例因婚外情而引发的“夫妻
不忠赔偿案”就是典型的外遇赔偿型，这类夫妻忠诚协议也是最为常见的一种类
型。湖南益阳市一对各自曾离异的再婚夫妇为了捍卫婚姻的忠贞，也曾签订过这
种忠诚协议。人到中年的何琳与前夫离婚五年后，一个偶然的机会，她与某机关
公务员王海涛相识、相爱并决定结婚。由于双方均系再婚，于是在结婚时，双方
协议签署了一份“忠诚协议书”，协议书约定“夫妻双方在共同生活期间应互敬
互爱，对家庭有责任感，如出现婚外情等不忠行为，过错方应给付 5 万元的违约
金作为赔偿”
[21]
。
（3）空床费赔偿型。双方约定“夫妻双方应当尽好陪伴义务，如果一方夜不
归宿，就应该按时间实际支付对方一定数额的金钱作为赔偿”，这也就是所谓的
空床费的约定。我国首例夫妻“空床费”索赔官司就是这类忠诚协议的典型。这
种空床费协议在现实中大量存在。比如，章女士的丈夫从事销售工作，平时工作
繁忙，应酬也多，经常夜不归宿。起初章女士还能忍受，但长此以往，不免心生
不满。为此，她常跟丈夫吵闹。有一次大吵后，丈夫信誓旦旦地保证“下不为例”，
并自愿签订协议，约定“如有一次夜不归宿的情况，即支付妻子 200 元补偿款”。
8 ……（未完，全文共41641字，当前仅显示7489字，请阅读下面提示信息。收藏《论夫妻忠诚协议》）