现行合同法中存在的问题---论民事违约中的损害赔偿及其适用

目录/提纲：……
一、民事违约损害赔偿概述
（一）民事违约损害赔偿的概念及法律特征
（二）民事违约损害赔偿的性质
二、违约损害赔偿与其他违约责任形式的区别
（一）损害赔偿与实际履行
（二）损害赔偿与支付违约金
（三）损害赔偿与采取补救措施
三、民事违约损害赔偿的适用
（一）赔偿损失、定金、违约金的适用条件
（二）赔偿损失、定金、违约金的并用规则
（三）赔偿损失、定金、违约金的交叉适用规则
……
现行合同法中存在的问题
---论民事违约中的损害赔偿及其适用

“造成损失便给予赔偿”这个简单的道理不仅是世人皆知的，也是公平原则普遍且重要的体现。关于损害赔偿的规定，大部分法律法规都有涉及。而在民事违约责任中，损害赔偿制度所起到的作用尤其明显。违约责任是各国合同法的重点内容，作为最重要的违约责任形式之一，损害赔偿具有根本救济功能，任何其他违约责任形式都可以转化为损害赔偿。违约责任中的损害赔偿制度对于平衡合同利益以及保护当事人交易安全起到了积极作用。
本文将主要对民事合同违约中的损害赔偿及其法律原理和赔偿损失与违约金,定金等其他违约救济方式的异同与交叉使用作简要的分析和讨论。
一、民事违约损害赔偿概述
（一）民事违约损害赔偿的概念及法律特征
1．民事违约损害赔偿的概念
损害赔偿是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失的一种违约责任形式。赔偿损失是世界各国所一致认可的也是最重要的一种违约救济方法。它不仅适用违约责任也适用于侵权行为及其他一些民事违法行为所造成的损失；不仅适用于有效合同的违约行为，也适用于无效合同及缔约过失所造成的损害赔偿。本文所研究的赔偿损失，仅指因违约行为
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失赔偿制度是这一原则的具体体现。
2．损害赔偿不仅具有违约金性质，还含有实际损失赔偿的性质
第一，我国《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”从这一法条“损失赔偿的计算方法”的字面含义上看，它已经包括了“损失赔偿”的涵义。该法条的立法宗旨是免去受害方在另一方违约以后就实际损失所负的举证责任，同时也省去了法院和仲裁机关在计算实际损失的麻烦.如果约定赔偿损失不含有实际损失赔偿的性质，当发生纠纷时，受害人还得要对实际损失进行举证的话，那么该法条的约定就失去意义了。
第二，假定约定赔偿损失仅仅具有违约金的性质，而不包含实际损失的性质。那么，《合同法》只规定定金不能与违约金同时并用，而没有规定违约金不能与赔偿损失并用的原则，当事人能不能既主张依合同约定的按违约产生的损失赔偿的计算方法所计算出来的违约金，又主张实际损失呢？回答当然是否定。因为：（1）我国《合同法》理论认为违约金以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅（2）我国《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这一规定明确了违约金与赔偿损失是互为包含关系，违约金可以涵盖赔偿损失，反之赔偿损失也可以涵盖违约金。
3．损害赔偿主要是补偿性的，但在特殊情况下也具有惩罚性
合同损害赔偿的一项一般原则便是损害赔偿是补偿性的。该原则的内涵包括：以原告的损失为标准、损害赔偿不超过损失、不允许惩罚性损害赔偿、原告须确有损失。合同法在违约损害赔偿上是遵循这些原则的，同时又于第113条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”合同法所承认的对于上述一般原则的例外，便是《消费者权益保护法》第49条的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规则俗称“双倍赔偿 ”，实质上是一种惩罚性赔偿。
所谓惩罚性赔偿，可以理解为依据法律的规定由不法行为（违约、侵权或其他不法行为）人向受害人支付一定数量的金钱。它是以“赔偿”的名义对不法行为的一种惩罚，其目的一方面是要惩罚和抑制不法行为人的不法行为，另一方面是警示和教育其他人不要出现类似的情况。惩罚性损害赔偿在我国主要是一种法定的责任，其发生基础是基于法律规定（有别于约定责任，比如约定违约金），其数额或是由法律确定，或是由法院裁量，其效果亦有特殊性，即不法行为人除须支付惩罚性赔偿金之外，其他因债之关系或法律规定所应负的一切义务和责任，均不因之而受影响。比如，对于受害人遭受的其他损害，仍得请求赔偿性的损害赔偿，或者在约定有赔偿性违约金时，仍可得请求支付违约金。换言之，惩罚性损害赔偿是责任人在承担通常的法律责任之外还应承担的额外负担。
二、违约损害赔偿与其他违约责任形式的区别
（一）损害赔偿与实际履行
《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”可见，这两种救济方式是不能相互替代的。实际履行具有特殊的功能：其一，实际履行是实现合同目的、维护合同所必须采取的救济方式。其二，实际履行的适用可以使合同得以继续存续，进而鼓励交易增加社会财富。其三，从举证责任来看，受害人要求采取实际履行的补救方式可不必承担对实际损失的举证责任，因而在很多损失难以确定和举证的情况下，实际履行更有利于保护受害人的利益。当然，尽管违约方不得以其他补救方式代替合同的实际履行，但对受害人来说，在损害赔偿方式能够有效地维护其利益的情况下，完全可以放弃实际履行的补救方式而采取损害赔偿。实事上，某些情况下采用实际履行的方式不足以弥补债权人的损失。
（二）损害赔偿与支付违约金
损害赔偿与支付违约金都是合同责任的主要方式。前者主要是一种补偿性的责任形式，而后者则具有补偿性和惩罚性双重属性。所以，损害赔偿通常要与实际损害相结合，而支付违约金的数额与实际损害之间并无必要联系。即使在没有损害的情况下，也应支付违约金。如果支付补偿性违约金不足以补偿受害人所遭受的损失，债务人还需要承担损害赔偿责任以弥补违约金的不足部分，这样违约金与赔偿金可 ……（未完，全文共6915字，当前仅显示2428字，请阅读下面提示信息。收藏《现行合同法中存在的问题---论民事违约中的损害赔偿及其适用》）