《侵权责任法》第24条公平分担损失的适用探讨

目录/提纲：……
一、公平分担损失规则的概念及特点3
二、公平分担损失规则的性质3
一、学者观点5
二、立法建议稿及审议稿9
一、适用要件10
二、适用情形12
一、《侵权责任法》第24条与《民法通则》第132条的适用关系13
二、公平分担损失规则的适用要件分析14
一、司法实践案例分析16
二、司法实践中存在的问题26
三、公平分担损失具体适用情形26
一、我国社会保障制度及保险制度现状30
二、意外事件损失分担的制度构想31
三、损失分担制度的具体适用33
一、公平分担损失规则的概念及特点
二、公平分担损失规则的性质
一、学者观点
二、立法建议稿及审议稿
一、适用要件
二、适用情形
一、《侵权责任法》第24条与《民法通则》第132条的适用关系
二、公平分担损失规则的适用要件分析
一、司法实践案例分析
二、司法实践中存在的问题
三、公平分担损失具体适用情形
一、我国社会保障制度及保险制度现状
二、意外事件损失分担的制度构想
三、损失分担制度的具体适用
……
《侵权责任法》第24条公平分担损失的适用探讨

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学校代码:10246
学 号:09210270095
硕士学位论文
(专业学位)
《侵权责任法》第24条公平分担损失的适用探讨
院 系: 法学院
专业: 法律硕士
姓名: 董默
指导教师: 段匡教授
完成日期
2012年4月18日
论文指导小组成员名单
段匡复旦大学法学院教授
胡鸿高复旦大学法学院教授
王全弟复旦大学法学院教授
目录
巾i觀 1
ABSTRACT 2
弓1目 1
第一章公平分担损失规则概述3
第一节公平分担损失规则的概念、特点及性质3
一、公平分担损失规则的概念及特点3
二、公平分担损失规则的性质3
第二节“公平责任”的相关立法例3
第二章公平分担损失规则的立法讨论及现行规定5
第一节公平分担损失规则的立法讨论5
一、学者观点 5
二、立法建议稿及审议稿9
第二节《侵权责任法》颁布实施后的相关法律释义10
一、适用要件 10
二、适用情形 12
第三章公平分担损失规则适用要件及适用情形探讨13
第一节公平分担损失规则的适用要件分析13
一、《侵权责任法》第24条与《民法通则》第132条的适用关系13
二、公平分担损失规则的适用要件分析14
第二节公平分担损失规则适用情形探讨16
一、司法实践案例分析16
二、司法实践中存在的问题26
三、公平分担损失具体适用情形26
第四章相关制度的完善29
第一节综合救济_思想借鉴29
第二节意外事件损失分担的制度完善30
一、我国社会保障制度及保险制度现状30
二、意外事件损失分担的制度构想31
三、损失分担制度的具体适用33
结语 34
a# 35
参考文献 37
39
>
中文摘要
从《中华人民共和国侵权责任法》(简称《侵权责任法》)立法中对24条的探讨
及《侵权责任法》颁布实施后最高院及专家学者对24条适用的法律释义来看,《侵权
责任法》第24条并不是我国责任法的一般性归责原则,而是在特定情形下,在双方
当事人之间共同分担损失的规则。因此,称之为“公平分担损失规则”。
公平分担损失规则的适用要件是:1.不属于特殊侵权行为领域,同时不能适用过
错责任原则和无过错责任原则。2.受害人和行为人均没有过错。3.有较为严重的财产
性损害结果发生。4.行为人的行为与损害后果间具有因果关系。5.如果不分担损失的
话会产生不公平的结果。
由于公平分担损失适用的具体情形并没有严格确定,司法实践中对公平分担损失
规则滥用的情形比较明显。很多法官往往在应适用其他法律的情况下,仅单纯的从公
平角度出发,适用《侵权责任法》第24条。面对没有过错仍要分担损失,特别仅是
因为经济状况就要分担别人的损失的法律规定,国民因此人人自危。从慎用公平分担
损失规则的角度出发,本文拟对公平分担损失规则的适用情形及适用中相关制度的完
善提出自己的看法和建议。
第一章为公平分担损失规则概述,笔者就公平分担损失规则的概念及相关法律制
度进行论述。
第二章分析了公平分担损失规则的立法讨论及现行规定。通过分析专家学者们对
公平分担损失规则的态度,明确公平分担损失规则的性质。通过立法中立法者、法官
和社会公众对公平分担损失规则的探讨及《侵权责任法》颁布实施后最高院出台的及
其他学者编纂的司法释义的规定,分析公平分担损失规则的适用条件。
第三章笔者在专家学者分析的基础上明确了《侵权责任法》第24条的适用要件,
并通过分析司法实践中对公平分担损失规则的具体适用情况,明确适用公平分担损失
规则和不适用该规则的场合,对公平分担损失的具体适用情形做出限定。
第四章主要从避免公平分担损失规则滥用,并且慎用该规则的角度出发,笔者就
社会保障制度的完善提出自己的建议,力求通过社会保障和保险制度的完善,弥补因
各种意外事故造成的损失,减轻无过错当事人的经济负担,进而更大程度上保障人们
的活动_,形成良好的社会秩序,并对社会保障制度、
……（新文秘网https://www.wm114.cn省略2843字，正式会员可完整阅读）……　
order.
Key word: Fair share loss; Accident; Social security systems
CLC number: D923
3
引言
2009年《中华人民共和国侵权责任法》颁布,2010年实施。任何一部法律的出
台,任何一种法律制度的形成,其最终目的都是力求在保障人们_的前提下,尽可
能鼓励大家积极进行社会活动,尽可能多的创造社会财富,进而形成一种趋势。而并
不是使人们遇事畏首畏尾,瞻前顾后,止步于疑虑,止步于困惑,止步于法律制裁的
畏惧。
《侵权责任法》第24条规定的公平分担损失规则,可以说是我国立法上的首创。
它不同于之前学界讨论的公平责任原则,也不同于其他国家广义的公平责任条款。在
现行《侵权责任法》颁布实施以前,国内对公平分担损失规则的探讨源于对《民法通
贝IJ》第132条性质的争论。自1986年《民法通则》颁布实施以来,这方面的讨论就
见诸各大核心期刊,不少学者纷纷著书立说各衧己见。有些学者认为,第132条规定
的是公平责任原则,是归责原则的一种。而有些学者则认为,第132条仅是一种损失
分担的规则,并不是归责原则。王利明教授是持公平责任肯定说的代表,在《侵权责
任法》颁布实施后,依然坚持认为公平责任原则是一项归责原则,认为该原则有着独
特的归责基础和确定责任成立的功能。梁慧星、杨立新、张新宝教授则持否定观点,
认为第132条不具有归责原则的特点,仅是一种损失分担的规则。《侵权责任法》立
法讨论中,就第24条规定的公平分担损失规则是否有存在之必要,也有诸多分歧。
有些学者认为,该条是社会法向私法领域的入侵。社会公众也认为该条易被滥用,从
而侵害自身的合法权益,所以建议删去该条。《侵权责任法》颁布实施后最高院、法
工委出台的一些相关法条释义在细节上仍有不同之处,特别是在具体适用情形上,差
异较明显。这之间最大的问题在于,虽然在立法过程中明确否定了公平责任原则,确
立了公平分担损失规则,但这种认识仅局限于第24条,并未能从侵权法的整个法律
体系上,实现思想上整体的一致。即人们仍无法摆脱根深蒂固的公平责任意识,仍然
沿用公平责任的意识逻辑,讨论公平分担损失规则的适用情形。
《侵权责任法》颁布实施以来,司法实践中对第24条公平分担损失条款的滥用,
越来越明显,使得人们面对法律再一次无所适从。各类“彭宇”案之后,在助人为乐
事情上,人们退缩迟疑;学校面对法律的种种赔偿,不再组织学生春游,体育活动也
日趋减少,尽量避免各种意外事故,以免增加学校赔偿费用的支付。不得不承认这些
都是司法实践中形式上适用公平分担损失规则、实质上沿用公平责任意识所导致的结
果0
为克服上述弊端,本文试图摒除公平责任的思考逻辑,从根本上探讨公平分担损
失规则的适用要件和适用情形。明确公平分担损失规则是在我国社会保障制度不健全
1
的情况下,社会法向私法领域不得己的“入侵”,这正是公平分担损失规则思考的逻
辑起点。以此为逻辑起点,则首先明确凡是私法领域针对损害己有具体规定的情况下,
就应首先适用这些规定,而这些规定必然不属于公平分担损失规则适用情形所考虑的
范围,比如监护责任、高空抛物等。因此,可以适用《侵权责任法》第24条的情形
就只剩下了意外事件这类无法预知也无法避免,并且没有当事人希望发生的特殊情
况。当事人尽了所有注意义务后,没有过错,损失仍无法避免,此时,原应依据社会
法对当事人进行补偿,但考虑到现实国情,不得不考虑由当事人个体分担损失。可以
说,目前情况下这是一种万不得己之策。但是,长远来看,随着我国社会保障_的
完善,第24条应从侵权法中逐步淡出。而从目前来看,我国若能针对意外事件建立
起一定的社会保障制度也并非完全不可行。因此,笔者试图借鉴国外的相关经验,对
我国现有社会保障制度进行完善,尽可能的避免在当事人个体间适用第24条,淡化
社会法的“入侵”意识,另一方面也能促进社会法的立法,健全完善我国的法律体系,
使各法“各司其职”,最终更好的维护公民的合法权益。
2
第一章公平分担损失规则概述
《中华人民共和国侵权责任法》第24条规定了公平分担损失规则,该规则的制
定在立法过程中引起了激烈的讨论,立法者及学者最终对该规则的特点及性质基本达
成一致意见。
第一节公平分担损失规则的概念、特点及性质
一、公平分担损失规则的概念及特点
《中华人民共和国侵权责任法》第24条规定了公平分担损失规则,其内容为:
受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况由双方分担损失。
公平分担损失规则是民法的公平原则在侵权责任法中的具体运用,其特点表现在
如下几个方面:第一,公平分担损失规则的基础是对损失的公平分担。第二,公平分
担损失规则主要考虑财产状况。第三,公平分担损失规则是基于公平的观念进行补偿。
⑴第四,公平分担损失规则适用范围较窄,需严格限定。
二、公平分担损失规则的性质
《侵权责任法》第24条的前身是《民法通则》第132条,有人认为《民法通则》
第132条规定的就是公平责任原则,而且是同过错责任原则、无过错责任原则处于同
等地位的归责原则。应当说在很长时间里,大家都认为侵权责任法的归责原则包括过
错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则三个归责原则。其实,公平责任原则并
不是一个归责原则,它仅仅是处理损害责任分担的一种特殊情况。如果把它作为一个
归责原则来对待,就会使这种公平分担损失的情况被滥用,导致不公平的结果出现。
所以,近些年来专家学者一直在强调公平分担损失规则不是一个归责原则,而仅仅是
一种损失分担的规则。
我国《侵权责任法》规定了三类⑵由受害人以外的民事主体分担损害的损失分配
制度。首先是允许在特定情形下,依据民法公平原则由其他民事主体对受害人遭受的
损害予以补偿。《侵权责任法》第24条即属此类情况,此外还有第23条第2句,第
33条第1款第2句,第87条。其次是借助保险制度来分配损失,典型者如第49条、
第50条、第52条以及第53条。最后是通过其他社会保障措施来分配损失。如第53
条中提到的道路交通社会救助基金。
第二节“公平责任”的相关立法例
我国《民法通则》第132条的规定是比较法上的孤例,立法史上类似的立法例也
不多见。从各国体现公平原则的立法例来看,广义的公平责任条款根据实际的作用,
3
可以分为以下三种类型[3]: 1.特殊侵权责任类型。这是主流类型,如源于1881年《瑞
士债法典》的第58条、现行1911年《瑞士债务法》第54条规定的无行为能力人的
责任,《德国民法典》第829条规定的出于合理理由的赔偿义务,1942年《意大利民
法典》第2047条关于无行为能力人导致的损害的规定。2.减轻赔偿责任类型。如《埃
塞俄比亚民法典》第2099条关于不知过犯的衡平的权力的规定,以及《俄罗斯民法
典》第1083条第3款及《蒙古民法典》第394条第1款的规定。3. —般侵权责任基
础类型。我国的《民法通则》第132条即属于此种类型。立法史上唯一实际将公平责
任作为一般责任基础的立法尝试是1922年《苏俄民法典》第406条,明显体现了南
斯拉夫债法修订过程中所贯彻的社会主义公平原则。而我国在借鉴的基础上,由于概
念规范及思维逻辑不严格,导致了 “公平责任”原则之说在我国民法学界的盛行。
由此可见,各国立法例并未将公平责任明确为一项归责原则,针对社会主义国家
的特点,将其明确为公平分担损失的规则更为合理。
4
第二章公平分担损失规则的立法讨论及现行规定
公平分担损失规则从《民法通则》第132条演变而来,本章就学者观点、建议稿
及现行司法释义做一分析。
第一节公平分担损失规则的立法讨论
在《侵权责任法》第24条出台以前,有关《民法通则》第132条是否是公平责
任原则,并且公平责任原则是否是归责原则的讨论从未停止过。在《侵权责任法》的
立法过程中,立法者、法官及社会公众对该条款的性质也展开了激烈的讨论。
一、学者观点
公平分担损失的提法,由公平责任演变而来,而公平责任是否是归责原则,学者
分为两派,即持肯定说派和否定说派。
(一)归责原则肯定说
王利明教授人为,公平责任原则是一项归责原则,并且是一项辅助原则。第一,
从归责原则体系来看,在许多情况下,依据过错责任难以处理一些特殊的侵权案件,
而按照过错推定、严格责任又没有法律依据,此时,有必要赋予法官一定的公平裁量
权,在当事人之间合理的分担损害。此外,在确定责任的范围时,公平责任具有补充
过错责任、过错推定责任、严格责任不足的作用。正是从这个意义上,可以说,公平
责任原则是辅助性的原则,并且适用一般限于法律直接规定的特殊情况。[5]第二,从
归责的基础来看,公平责任具有其独特的归责基础,即根据分担能力来分配责任。第
三,从功能上来看,公平责任不仅是确定损失如何分配的归责原则,而且它是确定责
任成立的归责原则。如在高楼抛物致人损害,无法查找行为人时的处理。显然,将公
平责任仅作为损失分担的方法是欠妥当的。正是因为公平责任在责任确立方面能够发
挥作用,所以它具有独立存在的必要。在相当长的时间内,由于我国社会保险和社会
保障等不健全,损失分担将发挥重要作用,公平责任仍具有其存在的社会基础。
刘士国教授[6]、孔祥俊教授[”认为,公平责任原则是一项归责原则。徐爱国教授?
认为,过错原则是侵权法中的世贵,而公平原则是侵权法中的新贵。侵权行为法应该
是一个开放的体系,而不是自我封闭的体系,在这个体系中,存在着多个归责原则,
谁也不能够说谁比谁重要,它们应该竞争性地和平共处,各有各的特点和适用的范围。
只要一个法律的原则有其自身的内容,有它特定的适用范围,我们就可以视它为一个
法律的原则。郭明瑞教授?认为,公平责任承担的是保险和社会保障制度的任务,有
效化解了社会弱者承担“不幸”能力不足的弊病,所以,保留公平责任的称谓,维持
其归责原则地位也未尝不可。杨代雄认为,在解释论层面上,“公平责任原则”是
5
成立的,它是《民法通则》所确立的侵权行为归责原则之一。但24条作为归责原则,
却又存在诸多缺陷。于是,进一步提出了立法改进。
(二)归责原则否定说
杨立新教授人为,公平分担损失规则不是一个归责原则,而仅仅是一种责任分
担的规则。有些国家的法律有叫衡平原则的,有叫权衡原则的,也有叫公平原则的。
之所以把公平责任发展为公平原则,很有可能是受了南斯拉夫那些文章的影响。之所
以要否定公平责任的归责原则地位,主要有以下几条理由:第一,原来在《民法通则》
中规定“公平责任”的位置不是规定归责原则的位置,现在的《侵权责任法》规定公
平分担损失规则的位置也不是规定归责原则的位置。第二,公平分担损失规则所调整
的范围非常狭窄。第三,在现实的审判实践中,如果对一个人的行为造成另外一个人
损害,双方对于损害的发生都没有过错的情形,一律都要适用公平原则,让双方分担
损失,结果可能是不公平的。第四,如果一个人的行为造成了另一个人的损害,他
又没有过错,那就很难说他的行为具有违法性,所以严格说来,它不是侵权行为,只
不过是造成了损害。
张新宝[…教授认为公平责任不是我国侵权责任法的归责原则之一,其理由如次:
第一,缺乏法律依据。在《民法通则》第106条之外去寻找归责原则是不妥当的。第
二,没有具体对象。《民法通则》第132条解决的不是责任之基础问题,而是损失之
分担问题。正当防卫与紧急避险乃过错责任的具体适用,无过错当然无责任,与所谓
公平责任原则无关。《民法通则》第133条所要解决的也是损害后果的分担,而不是
给监护人确定一个应否承担赔偿责任的标准或依据。第三,从人们认识客观事物以形
成主观概念的思维过程的一般规律来看,“公平责任原则”存在着不可回避的认识论
上的缺陷。在诉讼的准备和进行阶段,认识论的规律不容许“公平责任原则”先入为
主地存在。原告不可能依“公平责任原则”求得赔偿;被告不可能依“公平责任原则”
获得抗辩,法官不可能依“公平责任原则”正确地主持诉讼和做出判决。
梁慧星教授人为,所谓“公平责任”,实质是在极特殊情形,法律规定由双方
当事人分担意外事故所造成的损害,属于“特殊救济措施”,并非归责原则。米健教
授[“]认为,公平责任原则不属于归责原则。归责原则是要确认“是否”有责任,而不
是“如何”负责任。而“公平责任”的实质恰是要解决怎样赔偿的问题,因此它只是
“赔偿原则”而不是归责原则。
房绍坤教授崔建远教授_、李鹏学者[“]也认为,公平责任不是归责原则。周
友军[^认为否定说值得赞同,因为公平责任具有社会法的特点,认可其为归责原则与
侵权法的私法属性存在一定的冲突。私法和社会法的区别主要有两个方面:一是私法
是以抽象人格为基础的,而社会法是以具体人格为基础的;二是私法是以个人的意思
为中心的,而社会法是受生存权理念支持的。公平责任具有社会法的特点,既以具体
6
人格为基础,又以生存权理念为支撑。如果将其确立为独立的归责原则,就与侵权法
的私法属性存在一定的冲突。
(三)学者观点评析
为进一步分析各学者观点,笔者将其进行整理汇总,希望通过表格式的说明,可
以将各位学者观点中的异同及冲突清晰展示,并对其做进一步的分析与探讨。
肯定说观点学者 否定说观点学者
1.补充了归责原则的不足王利明、1.属于特殊救济措施 梁慧星
有独立适用领域
孔祥俊、2.只是赔偿原则,而非归责米健、
杨代雄原则,归责原则要确认“是李鹏
否”有责任,而非“如何”
负责任

3.分担损失的规则杨立新、
崔建远、
米健、
李鹏
4.此种没有过错的行为,不杨立新
是侵权行为

2.不属于无过错责任范畴 刘士国 5.是无过错责任的一种 崔建远
3.可以存在多个归责原则 徐爱国 6.过错责任与无过错责任房绍坤、
之间不存在第三种责任 李鹏
4.不会造成三种责任主次不刘士国、7.容易造成三种责任主次房绍坤
分的混乱徐爱国不分

5.补救其他归责原则可能导孔祥俊 8.没有过错却分担损失,结杨立新
致的不公平,具有独立存在果可能不公平

价值
9.造成其他归责原则是不房绍坤、
公平的误解周友军
6.有独特的归责基础,根据王利明 10.归责基础很难确定,公周友军
分担能力分配责任
平是抽象的价值理念

11.逻辑错误,责任作为结米健
果,应是确定的
7.具有确定责任成立的功王利明 12.认识论上的缺陷,“公平张新宝
能,如高空抛物
责任原则”不允许在诉讼中
先入为主地存在

7
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