司法论文：独立保证问题探析

目录/提纲：……
一、问题的提出
二、独立保证“双轨制”的现状考察
三、独立保证国内适用之价值探讨
四、独立保证国内适用的限制与抗辩
（一）独立保证之类型限制
（二）独立保证人的抗辩权
1、债权人隐瞒、欺诈或胁迫，并使保证人违背真实意思提供保证
2、主债权已消灭或未届清偿期
一是主合同被解除或被撤销后不再有约束力，二是主合同已经履行完毕
3、债务人因债权人的违约行为而享有合法抗辩权
4、主合同无效系因债权人单方或与债务人共同的行为违法
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独立保证问题探析
司法论文：独立保证问题探析

一、问题的提出
案例1：A某向银行申请贷款100万元，贷款期限三个月，并由B公司提供连带责任保证担保，保证条款中明确约定“因A某的违法行为导致借款合同无效的，保证合同效力不受影响，B公司仍应承担相应的保证责任”。合同签订后，银行向A某发放贷款100万元。后A某逾期未归还贷款，银行便诉请B公司承担保证还款责任。后经查实，A某向该银行贷款的行为涉嫌贷款诈骗犯罪，公安机关已经立案侦查。
案例2：甲某以生意需要为由向乙某借款10万元，并出具借条一张，承诺于一个月内归还，丙某为该借款提供连带责任保证担保。丙某在借条中特别承诺其保证责任不受主合同效力的影响。后甲某未能还款，且因涉嫌非法吸收公众存款犯罪已被公安机关逮捕，乙某便诉请丙某承担还款责任。
以上两案例皆涉及独立保证的法律适用问题。如果B公司、丙某提供的均为普通的连带责任保证，按当前司法实践中较普遍的做法，该两案件均须待相关刑事an件处理完毕后才能
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在具体规则上与国际通行的独立保证可能有所差异，①但独立保证在我国对外贸易中被认可并得到广泛应用，这是一个不争的事实。
但在国内交易场合，独立保证的效力却引起了众多的争议。1995年颁布的《中华人民共和国担保法》（下文简称《担保法》）第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”从该条的文义来解释，当事人可以按照意思自治原则对担保合同的从属性作出例外的约定。所以立法层面不仅没有否认独立保证，而且为独立保证的适用留下了空间。然而，最高人民法院1999年12月31日在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”（最高人民法院经终字第184号）的判决中明确指出：“担保合同中虽然有‘本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任’的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第5条第1款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。”这实际上是对《担保法》第5条的限缩性解释。②最高人民法院副院长奚晓明2007年在全国民商事审判工作会议上也明确指出：“由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，……考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用……若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权”。受此影响，对独立保证的效力采取“双轨制”，即在国际和国内区别对待，成为我国司法界的主流观点。
三、独立保证国内适用之价值探讨
否认独立保证国内适用的最主要理由是独立保证存在极大的欺诈和滥用权利的可能性，在现有的社会、法律环境下，会损害保证人的权益。有学者甚至认为，担保人开出无条件付款的独立保函无异于“自杀”。③
但客观而言，独立保证是一项利弊皆较明显的制度，我们既不能无视其危害而“听之任之”，也不能忽略其优势而“因噎废食”。肯定独立保证的国内适用最起码有以下理由：
第一，独立保证是市场主体意思自治、契约_的体现，且不违反现行法律规定。市场主体的意思自治和契约_是市场经济的基本特征和活力源泉，而事实上，独立保证就是国内外市场经济发展的产物，是市场主体契约_的体现。况且，基于独立保证的权利系私权利而非公权力，私法自治是民法的基本原则，除非法律另有强制性规定或出于公共利益考量，不应当对当事人的此种私权利加以限制。我国《担保法》对独立保证不仅未予禁止，而且还为当事人的私法自治留有空间，这种情况下，如果独立保证未侵害国家、集体和第三人利益，其效力就不应当被否认。
第二，独立保证的国内适用是经济发展全球化、法律规则趋同化的要求。对独立保证效力内外区别对待的“双轨制”不可能长久。因为在经济发展全球化、法律规则趋同化的背景下，“双轨制”实质上对我国市场经济规则与国际接轨设置了障碍，本身就会产生危害，尤其是在我国已经加入WTO的情况下，对同一种合同“内外有别”地确定其效力更显不合时宜。司法政策应当有前瞻性，独立保证既符合我国现实的商业实践需求，又顺应未来的经济发展方向。而且经过大陆法系和英美法系许多国家的广泛应用，积累了大量反欺诈的案例，如果我们能够借鉴这些立法理论和司法经验，对独立保证的国内适用进行“小心设计”，就可以最大化的弥补漏洞、减少风险。
第三，承认独立保证 ……（未完，全文共5458字，当前仅显示1917字，请阅读下面提示信息。收藏《司法论文：独立保证问题探析》）