干部学习讲稿：司法的政治与社会功能（中）

干部学习讲稿：司法的政治与社会功能（中）
强世功
北京大学社会科学部副部长

二、“肖扬法院”
（二）肖扬司法改革的问题
3、法官精英化和职业化带来的弊端
第三点，我们知道当时提出一个口号，如果说法官要求专业化、职业化的话，我们在传统的法官构成里面除了大学甚过法院教育一部分以外，相当一部分就是来自于复转军人，这是义务的。它的国家呆了十几年，保卫国家一分钱拿不到，他现在怎么办？国家就想办法，好，我们说那你是学_、军队，反正我们在法院也差不多，你进去，所以实际上我们一直是这样，但是到了99年的时候，最高法院肖扬上去，当时报纸就进行讨论，我们法官是职业化的话，我们马上想到一个专业化，什么是职业化呢？医院就是职业化的，看病一定是医生要受过训练的，他说为什么不能去医院呢就要进法院，不能进医院就是医院是一个专业化部门，那进法院，那就说明法院不是一个专业化，所以当时的讨论是这个讨论，当时影响特别大，最后中央也介入了，因为这个讨论出来，马上就会影响到军人安置，那么后来随着时间第一个是复转军人确实不能进法院，那么这跟什么有关，我们2000年以后慢慢我们开始有新的军人安置办法，就是经济补偿，你要退伍，给你十几二十几万，买单，你干多少年时间，给你多少，自己找工作，所以基本上就不进法院，那么不进法院，为什么不进？
这个是2000年开始司法考试，什么意思？就是在我们传统的法律职业里面，只有从事律师才需要专业司法考试，如果你做法官、检察官是不需要考试的，这样的话你就不能做律师，但是一定做法官和检察官，但是2000年我们规定所有从事法律职业，不管你是律师还是法官还是检察官，必须通过统一的国家司法考试，这个考试一下子就把门栏提高了，不考试中国司法进不去，为什么？通不过
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味着什么？中国这么大的国家你想想法院的等级有最高法院、北京上海的法院，可是还有西藏、青海这些很基层的法院，如果你学会了法官，学会了统一司法考试，你一定是基层没有法官，所以这就是我们到目前为止法官强调精英化和职业化带来的弊端，所以这是我们说这个弊端。
4、人民对司法的质疑
那么由于这样，我们看上面我们看是由于肖扬法院改革以来导致的这样一些问题，我们看无论是大家不能理解你的对抗制，觉得你是这个法学界的人、法官和黑社会人都在一起，形成一个利益集团，司法不公正，所以司法腐败我们就是，大家都说腐败，可是你原来没有提到公安腐败、人事腐败，没有这个概念，只有一个概念是司法腐败，你就注意看到大家在腐败里面最最重要是一个法院体系。那么老百姓上访，基层又没有法官，那么基层没法官，反过来导致这个案子质量下降，反过来会导致大规模的上访，基本上形成一个消极、负面的链条。那么换句话说我们看从2000—2010年十年间，最高人民法院和最高人民检察院在每年的人代会上获得赞成票基本上在75%徘徊，最低有一年达到70%，大家都说我们人大制度不重要，我们结果投投票，政府报告不能100%，要90%以上，但是在这样一个制度下能给法院投票这么低，你就能看出老百姓和人大代表对法院的不满意见，而这个不满意见就会冲着肖扬作为最高法院院长。那么大家注意在我们中国里面，你去看中国的建筑，中国的传统建筑都是以为中心的建筑，但是你去看人民大会堂的建筑，这个建筑基本的风格从_引进来的，就是大老的，如果你去看的话特别像美国最高法院审判，是不是，实际上其实它特别有意义，不是说在中国觉得这个发挥一下上帝、神一样具有居高无上地位的不是法院，而不是法官，而是我们人大代表，所以我们中国的宪法规定我们不是一个三权分立的体系，而是人民代表大会制度，这是一个道理。所以既然我们说全国人大是最高国家权力机关，对法官提出质疑，这个后果很严重，很严重的后果那就是我们要换最高人民法院院长，而这个换不是一般换，而是要换一个人，整个政策思路要跟肖扬法院完全不一样，所以大家知道这个原因在哪里？
5、宪法司法化的危险性
那么还有一个让人对最高法院感觉怀疑，冒名顶替上大学，不光是上大学，大学毕业了工作，所以一个在家里没事干，一个已经在银行里工作，直到多少年以后，才知道他当年考上大学没上过，而另外一个一直接上大学就考上的，这个案子怎么审？应该说并不难，在我们的民法上，在我们的侵权法上整个都有一套法律体系，在山东省高级人民法院在审这个案子的时候，向最高人民法院打了一个报告，说遇到这个这桩案子请问最高法院怎么办，我们最高法院做了一个报告，我们都要进行一个批复，我们可能再做批复，有的是个人批复有的是机构批复，但是这个批复其实很正常，这一批复里面都是黄松有指导的批复，他在批复讲了这么一段话，他说根据中华人民共和国宪法，齐玉苓受教育权利应该受到保护，其实很简单就是这么一句话就下去了，但是问题在哪儿？是在中国的最高法院在做判决的过程中很少的一次甚至说我们有过的一次宪法，所以这句话是不符合宪法，我们是把它判案的时候法院都认为是民法、刑法，都是具体的法院，很少引用一个抽象的宪法，你根据宪法怎么判案子，当年在51年的时候在最高法院出了一个通告，说告诉各级法院在援引的过程中不许援引宪法，意味着什么？宪法是政治性的文件，你们判哪个案子有甚至不符法律就直接判刑，没有必要驾驭宪法，你说根据中华人民共和国宪法、根据中华人民共和国刑法给他判了死刑，这没有必要宪法判决，为什么？这是我们中国法律的规定，我们的人所有的部门法，无论是民法、刑法、诉讼法都是根据宪法制定，宪法上的所有的权力保护，公民的义务权力等等都转化成具体的部门法的行为，那么法律在各个行业里面，在各个案件里面深入部门法实际上也就意味着宪法，所以没有必要援引宪法，这是我们整个对传统的一套法律理解。
但是黄松有就做了这么个决定，如果仅仅就这个援引，我觉得没有太大问题，最多说多此一举，可是黄松有有一段讲话，你们各界如果兴趣的话可以去查出来含一下，在《人民法院报》上专门发表一篇文章，叫“宪法司法化及其意义”，为什么？大家知道这个概念，它提出的来的宪法司法化，什么意思？是说从此我最高法院在审理案件，我要处理什么问题以宪法为主，宪法发生分歧、发生冲突、发生争议的时候，应该由司法部门来审，这就叫宪法司法化，大家觉得法理上有没有什么问题？也好像不是什么问题，大家不能以为这个是什么？宪法问题，所以有我们国内的法学界的学生以及相当的大批学生，黄松有在国家案子批复一出来以后，你们现在去看网上铺天盖地全部支持黄松有，为什么？为什么一流的法院要支持黄松有，两个理由，第一个理由是说我们国家的宪法都像政治的文件，高高在上，从来都用不着，而我们学宪法的人怎么就觉得那个东西可做了，而如果你这个案子里面原有的宪法我们对学法论，学宪法就有事可做，而我们宪法一拿来。这不是最重要的。
重要的是什么？黄松有在这里面讲话里面，除了讲这个以外，他说讲完宪法司法化以后，他马上他说我们最高法院解释这个宪法，我深入宪法，他说我国要学习美国的马伯里诉麦迪逊案确立违宪审查制度，这是最最致命的几句话，为什么这么说呢？可能因为不学法律的人可能不大清楚，我简单介绍一下，他所说的由于学习美国的司法审查制度是什么？在美国法律是什么？由法官说了算，宪法是什么？由法官说了算，我们刚才涉及总统发生争议，总统有没有战争权，美国最近发生利比亚战争是不是违宪的，由最高法院判决，这是美国的制度，而这个制度从哪儿创立的？就是他在黄松有提到1803年的一个案件叫马伯里诉麦迪逊案，我们没有时间给大家详细讲这个案子，这个案子太精彩了，但给大家里面大概说的一句话，就是我们的法院职责就是告诉法律是什么？如果这个国会制定的法律和美国宪法相冲突的话，最高法院法官就有权力说一句，依据宪法，国会制定的法律无效。大家明白这个意思没有？换句话说法院有什么权力？告诉你国会通过的法律是无效的，为什么？因为你通过的法律跟美国的宪法相冲突的，美国的宪法谁说了算，由法官说了算，这是什么？这是美国典型的三权分立_，这是我们叫制约，换句话说在美 ……（未完，全文共13763字，当前仅显示3274字，请阅读下面提示信息。收藏《干部学习讲稿：司法的政治与社会功能（中）》）