干部学习讲稿：司法的政治与社会功能（上）

干部学习讲稿：司法的政治与社会功能（上）
强世功
北京大学社会科学部副部长

课程前言
我今天跟大家讲的是说我们如何来理解关于目前司法制度，这里题目是司法的政治与社会功能。换句话说我们要理解像我们今天这样一个国家，这样一个社会，法院到底做什么，法院究竟应该解决什么问题？那么我主要从政治和社会这两个角度来讲。但这是我讲的内容最主要是从肖扬法院到王胜俊法院。我们一般来讲，我们国内不大去叫，叫肖扬法院或者王胜俊法院，但是我们学界经常会这样阐述，至少把肖扬最高法院肖扬时期我们可以叫肖扬法院，因为在盛名时期最高法院把中国的司法制度很深地打上肖扬对司法一个理解和烙印。同样我们从大家08年开始王胜俊担任最高法院院长的时候，他对法院的理解，司法的理解贯彻到我们司法事务过程中。我们从司法的一般理念一直到目前司法面临的问题给大家讲一下我的一些理解。
一、中国司法的两个传统
我们首先要理解是说我们说的今天的法律既有中国传统上的一部分，但又不完全是传统，很多东西从_学习而来的，应该说我们一百多年的历史是学习_的历史，那么这个历史不光是你的法院的历史，而是整个中国文明和_文明相互产生的一个产物。换句话说我这里面最主要诉诸中国的法律两个司法传统，那我们今天讲到中_的文明的时候，大家都会诉诸在乾隆时期，比如说这里面讲的很重要的一个故事就是1793年的时候，欧洲的马嘎尔尼使团来访问北京，在热河的时候拜见了乾隆，当时争议很大的问题要不要向乾隆下跪，那么在我们看来，中国人看来_所有使团、使者，无论你是英国、德国还是哪个国家，那么就像当年的越南我们在清朝的时候讲安南，包括我们朝鲜，就像他们使
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权力，我认为你是犯叛国罪，他说要给柯克一个叛国罪，结果柯克说不可以，他说国王在万人之上，可是在法律之下，换句话说国王你是很大，你是国家的万人之上，可是你要受法律的约束，这个对话的背景大家就知道是在英国已经形成了一个强大的最和国王的权力相抗衡的一个法律职业_，就是法官和律师队伍。
那么这样另一个_就形成了最终英国的传统就体现目前美国的最高法院，那么把这组照片就是美国最高法院建筑，大家要注意这个建筑上大家注意到什么？就是这几根柱子，如果大家熟悉这个建筑风格的话，在_这种建筑风格都是画在神庙上的，我们看古希腊的时候，很多的神庙都是前面有这个样式，所以它所以把这种建筑风格画到最高法院，实际上是说美国的最高法院在他们的法律观念里面，就像一个神庙一样，那么在这个横着的东西时候，我们看不到，那里面刻着一行字，就是“Justice under the law”，正义一定是在法律之下，在法律之上不准。换句话说法律，什么是法律？最后一句话，法律就是法官说话，那么实际上是什么意思？如果说你要再一个普通法的法院里，在英美的法系里面，在美国和英国这样的制度里面，如果你来寻找的正义的话，那么法官有最终权力，他说的话就是法律，法律之下才有正义，那么这一套理论被我们理解为“Procedural Justice”，程序正义，换句话说如果你要获得正义，你必须经过一个漫长的诉讼程序，从一审、二审、三审上诉审，乃至于到了最高法院，最高法院作出最后裁决，所以这是我们这样的形成一个基本上说法律的专业化和法律的精英化就形成了一个概念叫法律至上，法律是至高无上的。那么如此形成一个神秘的法官和律师_，因为这个的神秘_他要决定什么是正义，这是我们说的_法律的传统。
那么如果是这样的话，无论是英国的大法官还是美国的大法官，他的角色都是一样的，这是一个英国大法官的_，他们都带着假发，穿着法袍，为什么要这样？到了接近一个现代社会我们到了香港，也仍然看到这样一个传统。到了美国最高法院，他仍然穿着黑色的袍子，只是美国人不带假发，为什么，就是这套服装、这套服饰是从z-教演变过来的。换句话说法官在现代社会中所承担的角色就像中世纪时期教士所承担的角色，所以他们要穿上特殊的衣服，象征他们掌握着最高的权威、最高的正义、最高的秘密。那么我们下面看到1997年香港回归的时候，董建华作第一任行政长官的时候，他来揭示来任命宣誓的法官_，就是他们来宣誓。这是我们看出来的一个例子。那么我们简单地说的话，我们看到至少_的英国、美国，然后全世界的英国的殖民地，包括比如说澳大利亚、新西兰、加拿大、乃至于新加坡、香港，基本留下的时候，今天说的英美法的传统，那么这个是简单的来讲就是法官职业化、精英化导致的司法至上和法官律师这个特殊的一个职业_，这是我们对第一个_的传统的定义。
2、大陆法传统
那么我们看一下第二个传统，我们说的是一个大陆法的传统，如果我们在前面做比较的话，是说在英美法的传统里面起决定性作用的就是法官，在社会的地位最高的法官，我们知道大家如果知道复兴美国，比如说2000年的时候大选的时候，把总统布什和戈尔的选票有了一票的差异，可能就是几百票差异的时候发生纠纷，最后决定了这个案子上诉到起诉到最高法院，最后最高法院裁定然后出来我们知道是布什胜出，所以这次能看得出来法官具有最大的权力。但是在这个大陆法的传统里面，在欧洲大陆的法国、德国的这样传统里面，我们基本上不是法官的决定作用，而是立法者决定作用，法律文本，我们今天讲的法律本身的作用。
那么我们中国古代是一个传统，我们在这里面时间长我们不来讲，我们把它和大陆法传统放在一起讲，我们在晚清末代的时候，我们1840年鸦片战争开始，但是学习_的比如说洋务运动要开始学习_的技术，师夷之长以治夷，然后戊戌变法开始学习_的宪政理念，但是这个法律制度是清代末年开始大规模的法律变革，那么大规模的法律变革我们就是学习日本，所以大家经常讨论说为什么我们中国倒是没有学习英国、美国的普通法的传统，而是学习了欧洲大陆法以成文法典化为目标的这样一个传统，就是我们从那时候开始日本引进的，那日本又从哪里引进来的，日本从明治维新开始就是学习德国的，从德国的那边引进来的，大概是这样一种传统。那么清末法律变革的时候，我们开始制定我们现代意义上的民商法、刑法、诉讼法，乃至于我们的法院组织体系。那么从清代末年的法律变革，最后集大成者就是国民党政府时期颁布的《六法全书》，所谓的六法全书就是说在国民党里面看，中华民国有着六部最主要的法律来统帅，整个法律体系的大厦就建立起来了，哪六部法律，一般来说宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼、法院组织，这个到目前我们依然把这六种法律看作是现代社会法律里面最基础的东西，只要我们有这六部法律，其他的法律可以慢慢地深造出来，这是我们这样一个传统。
（二）中国共产党的法律传统
但是我们去看在这样一个传统过程的实际上如何来从秦朝末年到民国时期，但是我们中国共产党在这个传统和刚才说的传统有关系，但是又不同，我们大家知道在49年的时候中国共产党发出了通告叫“废除六法全书”，我们当时48年提出要废除伪法统，不承认中华民国整个的法律体系，我们废除六法全书，用中国共产党法律来代替。那我们看一下中国共产党法律传统是什么？
1、从礼法传统到政法传统
实际上最主要是从中国最古典传统的礼法传统发展到我们今天一种政法传统。什么是礼法传统，包括政法传统吸收的，有很多的内容，最主要来讲我们会看，第一个我们看重事实，法官审案，最主要是看重事实，看重结果，因为我们接着用司法话语来说要考虑判决的社会效果，这个案子法律上正义是一回事，但是你在判定对社会产生什么效果，老百姓能不能接受，是激化矛盾还是消除矛盾？然后轻视程序，我们不大注重程序，那么我们后来会涉 ……（未完，全文共13054字，当前仅显示3105字，请阅读下面提示信息。收藏《干部学习讲稿：司法的政治与社会功能（上）》）