干部学习讲稿：我国立法与决策的法治思维运用（上）

目录/提纲：……
一、法治与法治思维
（一）什么是“法治”
（二）什么是“法治思维”
二、立法与决策法治思维的理想与现实
（一）立法的形式要求
（二）立法的权限要求
（三）立法的程序要求
三、立法与决策法治思维的运用
……
干部学习讲稿：我国立法与决策的法治思维运用（上）

大家好，我今天报告的题目是立法与决策的法治思维运用。北宋著名的政治家王安石曾经说过，“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。”可见中国的古人已经洞察到立法在一个国家的治国理政中有非常重要的意义。
一、法治与法治思维
（一）什么是“法治”
第一个问题我们首先来看一下什么是法治与法治思维，什么是“法治”在英文中的表述“the Rule of law”和“the Rule by law”的区别是非常明显的，这是老话了。“法治”是不是指，或者我们说是导致，它只能翻译为“依法而治”和“用法律来治理社会”。也就是“通过法律的统治”，这不是真正意义上的法治。
只有法治，三点水的治，它指的是基于法律的统治和法律之下的人人平等，这一个才是我们理解的法治和法治社会。那么法治、刀治、水治，在中文中发音是相同了，但是在这儿有重大区别，这个区别就在于，即用法律进行统治，内含着法律是政府进行社会统治和控制的一个工具。而不是法律之下的人人平等。
但是在1977年，当代著名法学家拉兹提出了“法治”的八个元素。第一条，“新制定的法律不应该有回溯性”，这个很重要，几乎所有法学家讨论法治时都会提到这一点，这也是现代社会法律制度的一个总则。
第二条，“法律应该是稳定地，不能够早令夕改，使人们无所适从。”法律本身应该是一个尺子，一把钢尺子。如果这个尺子像个弹簧，像个橡皮筋，整天修、整天变，那就坏了。整天修法那就完了，法律就修得就
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津法律大字典》中是这么定义的：“法治”（the Rule of Law）被看成是“一个无比重要的、但未曾被定义、也不能被随便定义的概念，它意指所有的权威机构，包括立法、行政、司法及其其他机构都要服从某些原则。这些原则在任何法律制度中，对个人权利和团体各种权利和_的正当保护；以及法律面前人人平等。法治不是强调政府要实施法律和维护秩序，而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律，重新制定适应期本身利益的法律”。
《牛津法律大字典》最后特别讲到，法治“不是强调政府要维护和实施法律秩序，而是说政府本身要服从法律制度，政府本身要服从法律，你也不能随便制订法律来维持秩序。
严格来说，制订法律是人民的事情，是人民在宪法下的事情，这是一个非常重要的原则。在我们的明朝朱元璋时代，皇帝可以事后制订法律来惩戒之前的行为。这显然就是法律完全变成统治者维护其意志的一个工具了，这不叫我们现代意义上的“法治”。
另外值得注意的是，当代英国最著名大法官汤姆•宾汉姆在2006年出版的《法治》一书中，将法治的构成要素分解为“八项具体原则”：（1）法律必须是可以获知的并且尽可能地易懂、可预测；（2）法律权利义务的问题，一般应通过适用法律而解决，而非通过行使_裁量权；（3）国家法律应平等地适用于所有人，除非客观差别证明区别对待的合理性；（4）政府官员行使被赋予的权力，必须诚信、公正，并且只为赋权之目的，不能不当行使，不能超越权力的界限；
（5）法律必须提供充分的基本人权保护；（6）必须为当事人自身不能解决的民事争议提供解决机制，且不存在昂贵的、以至于支付不起的费用、或者过度迟延；（7）国家提供的裁判程序是公正的；（8）法治要求国家遵守其在国际法中的义务，如同遵守国内法一样。这是第一个问题，什么是法治。
（二）什么是“法治思维”
下一个问题，什么叫做 “法治思维”。中国共产党十一届三中全会就提出的十六字方针，也就是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，这个论断无疑是关于“法制思维”的一个经典的表述。中共十八大报告提出：“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”这么一个新十六字方针，新十六字方针是旧版的十六字方针的升级版。它是新的历史时期关于“法治思维”的一个新的经典表述。
我们讲的法治思维是基于法治的固有特性和对法治的信念，来认识事物、判断是非、解决问题的一种思维方式。从国家工作人员的角度看，法治固有的取向是：权力来源于法律，权力受制于法律，权力与责任相统一，权力要尊重权利。第一个权利是right，第二个权力是power，权力要尊重权利。一般来说，法治思维具有以下五个特点：
第一个特点法治思维是规则思维。规则是一种行为规范，具有确定性、可预期、可执行等特点，它是人们对事物理性期待的体现。规则思维意味着人们的行为后果是可预期的；规则的确定性、可预期是可兑现的。
作为规则思维，法治思维有两个基本特性：第一普遍性优于特殊性。法律是普遍的行为规范，其规定的关系模式具有普遍性，即使适用规则眼前会产生不尽如人意的结果，但是也不能以需要解决问题的特殊性排斥规则的普遍性，更不能以下不为例为借口突破规则。否则，就会破坏人们的行为预期，社会就会走向无序。
规则思维的第二点是要恪守非人格化权威。法治作为规则之治，它是一种非人格化的治理。在我们的文化中，一向比较崇尚人格化权威，对诸如规则这样的非人格化权威，有时也要尽量转化为人格化权威，才能被接受、遵从。比如红灯停、绿灯行，是一种非人格化的权威和制约，但如果没有执法人员在场，这一规则往往就形同虚设，形成独特的“中国式过马路”现象。
第二法治思维是权利义务思维。权利和义务是法律关系的关键要素，是判断是非对错的标准。法治思维的实质就是从权利和义务角度观察、分析、处理问题，通过权利和义务的运行，实现法的指引、评价、预测、教育、惩罚等功能。
法治思维以界定、分析权利义务为主线。那么在权力问题上，凡是法律所不禁止的便要推定是公民的权利。而在权力问题上，凡法律未明确授权的，都应推定为不得行使。法治思维中，还有一些特定的推定内容，比如说无罪推定原则、负面清单制度等。这些推定表明公权力的有限性。
第三点法治思维还是一种程序性思维。程序的基本含义：第一是任何人不能做自己的法官。二是同等情况同等对待、同等关注。三是权力在阳光下运行，在监督中运行。四是执法司法者不能从当事人那里牟利，否则会出现偏私。程序的本质是一种形式合理性，它是一种可实践的理性。它意味着对人情、关系、偏见、恣意等等的排除。
程序性思维首先体现为机会的平等，机会的平等首先是起点的公平和过程的公平，这符合人们的普遍理性。先来先得，或者通过抓阄来决定胜负，都是机会公平的经典例子。法治思维不止要考虑实体上的思维对错，更要确定一套开放、公平、透明的程序规则。
中立公正是程序思维的第二个要求，有一个古罗马皇帝康德茂喜欢决斗，并且从未输过。道理很简单，格斗规则由他制定：凡他上场必手执利刃，而对方只能按他要求或持木质工具或徒手。这种既当运动员又当裁判员的方式，就违背了程序中立公正原则。程序中立公正
第三个方面体现在权力救济，任何一个人的权力受到侵害，都应通过平等机会和公正程序得到救济。权利救济渠道是社会关系修复的主渠道，对维护社会秩序意义重大。
法 ……（未完，全文共11965字，当前仅显示2846字，请阅读下面提示信息。收藏《干部学习讲稿：我国立法与决策的法治思维运用（上）》）