完善刑事证人出庭作证制度之管见

目录/提纲：……
一、确立证人必须出庭作证的原则，合理地规定例外情形
（五）控辩双方一致同意的，等等
二、明确规定拒证的法律责任，建立证人无正当理由拒绝出庭作证制裁制度
（一）建立证人无正当理由拒绝出庭作证制裁制度，是完善我国刑事作证制度的需要
（二）建立证人无正当理由拒不出庭作证制裁制度，也是各国法律通行的做法
（三）建立证人无正当理由拒绝出庭作证制裁制度，更是司法实践的迫切要求
三、进一步健全和完善证人保护制度
（一）设定预防性保护措施
（二）扩展证人保护的内容
（三）形成一套高效的运行机制
四、设立证人出庭作证的经济补偿制度
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完善刑事证人出庭作证制度之管见

新的《刑事诉讼法》（以下简称新《刑诉法》）施行以来，我国刑事审判制度改革的重要举措是庭审方式的改革，即由“纠问式”向“控辩式”转变，增强庭审中控辩双方的对抗性。刑事证人出庭作证，接受控辩双方的询问和质证，是控辩式审判方式的重要特征和基本要求，也是保证公正审判的一项基本措施。但是，司法实践中，刑事证人真正出庭作证的廖若晨星，而以书面证言代替证人出庭作证并接受质证的现象十分普遍，使证人不出庭作证成了一个长期困扰刑事诉讼活动正常进行的难题。据报载，长春市二道区检察院1997年共起诉刑事an件185件258人，有刑事证人出庭的仅8件；1998年，该院共起诉刑事an件197件277人，有证人出庭作证的仅为11件 。据福建蒲田市的统计，证人出庭率只有14% 。刑事证人不出庭作证，原因是多方面的，但主要还在于法律没有为证人出庭作证提供必要和足够的制度保障。一是没有规定证人不出庭作证所要承担的不利的法律后果，使证人因不会受到制裁而“不怕”拒绝出庭作证；二是证人保护制度不完善，使证人因害怕打击报复而“不敢”依法出庭作证；三是没有设立证人出庭作证的经济补偿制度，使证人因怕花钱找麻烦而“不愿”积极出庭作证。证人不出庭作证，不仅直接削弱了刑事辩护制度的功能，导致法官难以审查证言的真伪，而且严重影响我国刑事审判制度改革的力度和成效。因此，有些人大代表和实践部门提出要加紧证据立法，有的还针对证人不出庭现象专门提出要制
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由于没有从立法上对证人必须出庭作证作出严格的规定，才使庭审方式改革显得很不彻底，难以抵御“纠问式”审判方式的巨大惯性。新《刑诉法》在肯定“证人应当出庭作证”的同时，又在第157条中规定：“对未到庭的证人的证言笔录，……，应当当庭宣读。”《解释》第138条和第140条也作了类似的规定。这表明，法律又允许证人不出庭而以书面证言向法庭作证并接受质证。虽然《解释》第141条第二款规定了经法院准许证人可以不出庭作证的四种情形，但由于其条件过于宽泛，很不客观，尤其是第（四）项“有其他原因的”规定弹性太大，如同一顶人人都能戴的“大帽子”，根本无法阻止书面证言以“直通车”方式进入庭审。这些正好迎合了一般民众不愿出庭作证和法官、公诉人追求简单易行走捷径的普遍心理，导致司法实践中，“证人应当出庭作证”的原则规定显得软弱无力，而作为补充的例外规定却“法力无边”，出现了我国作证制度的两大怪现状：“证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证”；“证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌” 。这种状况从反面证明，不确立证人必须出庭作证的原则，庭审方式改革就如同纸上谈兵，最终将名存实亡。
第三，证人必须出庭作证，也是世界各国法律的一般规定，其经验值得学习和借鉴。从国外立法例看，世界各国在刑事诉讼中一般都奉行直接言词原则，排除传闻证据，要求证人必须出庭作证，只有在法律明确规定的几种特殊情形下除外，这些特殊情形一般包括：证人死亡或者患有严重疾病不能到庭、证人下落不明、证人居住地距法庭太远交通不便等 。如《美国联邦刑事诉讼规则》第26条明确规定：“在所有审判中，证人应当在公开法庭上以言词方式作证” 。欧洲主要国家的法律中，证人出庭原则无一例外，特殊情况下甚至采取“隐名出庭”（指为保护证人必要时证人可以在不暴露姓名、面貌并且改变_的情况下出庭作证）的方式坚持要求证人出庭作证 。各国在庭审中采取直接言词原则，进一步证明了证人出庭的必要性。
当然，有原则就有例外。在确立证人必须出庭作证原则的同时，还应兼顾客观需要与实际可能，对证人可以不出庭的情形作出明确的规定，以增强原则的刚性，便于实际操作。在当前刑事证人畏证心理严重、司法机关传召证人出庭积极性不高、证人出庭率很低的情况下，应修改刑事作证制度中相互矛盾、易生歧义、概括而不明确的规定，减削法官在程序上的_裁量权。例如，取消《解释》第141条第二款第（四）项的规定，把经法庭准许证人可以不出庭作证的情形，限制在一个具体而又合理的范围内，如：（一）未成年人；（二）死亡、庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）居住地偏远、交通不便或在海外的；（四）证言对案件事实不起直接证明作用的；（五）控辩双方一致同意的，等等。设定必要的条件，如证人符合法定不出庭情形、诉讼对方庭前审查同意或无异议、证言真实性能通过其它方式充分印证等，严格控制使用书面证言进行举证、质证，坚决遏制书面证言过多、过滥使用的不正常现象。对虽符合某种法定不出庭情形，但证言对重大案件的主要事实有直接证明作用的证人，应设置质证补救措施，如异地委托查证、辅助录音录像、运用现代通信技术查证等，为特殊情况下开展实质性质证提供法律保障。
二、明确规定拒证的法律责任，建立证人无正当理由拒绝出庭作证制裁制度
新《刑诉法》虽然规定了证人的出庭作证义务，但既没有明确证人无正当理由拒不出庭作证所应承担的法律责任，也没有规定相应的制裁措施，使这一法定义务难以在实践中得到体现。依现行法律，证人在收到法庭的出庭通知后拒不出庭，或勉强到庭后拒不作证，法庭只能进行说服教育，既不能强制证人出庭作证，也无法作出处罚。法律规定和法庭的通知将因此失去应有的效力。证人拒不出庭、拒绝作证之风蔓延，使庭审中举证流于形式，质证难以深入，认证难度加大，直接影响庭审方式改革的实施，不仅严重损害法律的严肃性和司法机关的权威，而且影响审判效率和司法公正。因此，明确规定拒证的法律责任，建立对证人无正当理由拒绝出庭作证的制裁制度，是非常必要的。
（一）建立证人无正当理由拒绝出庭作证制裁制度，是完善我国刑事作证制度的需要。证人应当出庭作证，是构成我国刑事作证制度的基石。新《刑诉法》把出庭作证规定为证人的一项法定义务，却在实体上和程序上均未规定不履行这一义务应承担的不利法律后果，这无疑是一种立法缺陷。法律义务是由国家宪法和法律所确定的，总与一定的法律后果相联系，并具有国家强制性，由国家保障实现，当人们不自觉履行时，就会受到国家的法律制裁 。另一方面，从法律规范构成的角度看，这样规定也不完整。一个完整的法律规范在逻辑结构上应由行为模式和法律后果两部分构成。刑事作证制度的立法缺陷，是造成证人应当出庭作证的规定得不到严格执行的重要原因，必须予以弥补和完善。
（二）建立证人无正当理由拒不出庭作证制裁制度，也是各国法律通行的做法。“强制作证原则，是国际上普遍认可和实行的刑事诉讼原则，否则无以确立法律的权威，也无法保障诉讼的正常进行。强制作证的关键在于证人如无正当理由不出庭作证须承担相应的法律责任，如以强制手段使其到庭、法庭判处监禁、罚金等” 。例如，《日本刑事诉讼法》第150条规定：“受到传唤的证人没 ……（未完，全文共7871字，当前仅显示2764字，请阅读下面提示信息。收藏《完善刑事证人出庭作证制度之管见》）