法学论文：“刑事违法性”与“违法性”之比较

目录/提纲：……
一、我国的刑事违法性
（一）刑事违法性的含义
（二）刑事违法性的特征：
（三）与相关概念的关系
二、大陆法系中的“违法性”
三、“刑事违法性”与“违法性”之比较
（一）基本含义不同
（二）理论位置不同
（三）基本功能不同
四、结合我国的犯罪构成对刑事违法性的反思及完善
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法学论文：“刑事违法性”与“违法性”之比较

内容摘要：我国的刑事违法性是犯罪的法律特征，而大陆法系中的违法性则是犯罪构成要件之一，二者存在着诸多不同之处，本文通过对二者进行相关比较，并结合我国的犯罪构成要件引出对完善我国刑事违法性的一点点看法。
关键词： 刑事违法性 违法性 差异


一、我国的刑事违法性

（一）刑事违法性的含义

在我国刑法学的研究中，刑事违法性是一个日益受到重视的传统概念。通过学术探讨而赋予这一概念科学的涵义与地位，对于提升刑法学的专业品位和增强刑事司法的法治含量具有明显的价值。行为的刑事违法性是指行为违法刑法的规范，也可以说行为符合刑法的犯罪构成 。所谓的刑事违法性应理解为对广义的实体刑法的违反，而不应理解为包括刑事诉讼法在内的违反 。

（二）刑事违法性的特征：

1、稳定性 这是刑事违法性作为特殊的行为评价标准的特征之一。稳
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说，社会危害性与刑事违法性是一种内容与法律表现的统一关系。

二、大陆法系中的“违法性”

违法性是大陆法系刑法理论所特有的一个概念。在大陆法系刑法理论中，根具较有代表性的观点，犯罪成立的条件有三个，即构成要件合法性、违法性、有责性。构成要件符合性即指行为符合刑法分则条文对于犯罪类型的叙述，符合构成要件也就具有了形式违法性：在此之后，如果不属于法律明确规定或认可的具体的违法阻却事由，那么就具有了实质违法性。也就是说，关于实质违法性的判断通常采取的是消极排除方式。“刑法案件的解决始于将案件事实归类到到相应的刑法规定的构成要件特征之中，紧接着要认定，符合构成要件的违法性是否可以通过合法化的事由予以排除。对犯罪行为违法性的积极认定在司法实践中是不存在的” 。

现代德国和日本的刑法理论，都使用“违法性”这个概念。日本刑法理论使用的“违法性”，虽然与德国理论有一些不同，但是，从这个词的词源上看，它是来自德语和德国刑法理论。

在德国刑法理论语境下的“违法性”，具有两个重要的特点：一是，这里所说的法，不是指具体的法律条文，甚至不是指具体的哪一部法律，而是指整个法律制度或者全部有法律约束力的条文的整体；二是，与前一个特点紧密联系，这里的“违法性”必须是根据整个法律体系得出的整体性判断。在德国“违法性”概念中所说的“法(Recht)”，严格地说，指的不仅是制定法，而且还包括在长期实践中产生出来的习惯性规则。根据一些德国学者的意见，这些规则和规范还包括在各国法律制度中都存在的法律思想。也就是说，德国刑法语境下的违法性，指的是根据在实际上具有拘束力的法律和非法律(自然法、习惯法)对一个具体行为所做出的正确性或者错误性评价。

日本刑法理论中的“违法性”通常就是指行为违反法或者不被法所允许的性质。应当特别注意的是，日本刑法理论一般也都把“违法性”中的“法”指向法秩序的整体 。虽然在理论中存在着对形式违法性和实质违法性的争论，但是，日本刑法理论中并没有人主张，对“违法性”仅仅应当从形式或者实质的一个方面进行考察，而完全不必进行另一个方面的考察。也就是说，在日本刑法理论中，“违法性”中的“法”的含义，也不仅包括制定法而且包括伦理规范的整体。“违法性”的判断也是以符合刑事法律规定的行为是否具有正确性为理论任务的。

三、“刑事违法性”与“违法性”之比较

通过对以上内容的介绍，可以看出我国的刑事违法性与大陆法系中的违法性存在着很大的差异，具体体现在以下几点：

（一）基本含义不同

“违法性”的基本含义是由于违反整体法律制度而无法得到具有正确性的评价，“刑事违法性”的基本含义是违反了刑事法律的规定。违法性在德日刑法理论体系中的基本含义是行为具有从法秩序看来的“不正确性”，也就是错误性，刑事违法性在我国刑法理论体系中的基本含义是违反刑法性。简言之，前者的思路是：在认定行为符合刑法规定之后，还必须进行对错判断，错的不一定有罪，对的一定无罪；后者的思路是：符合刑法规定的行为就是错的，错的就是有罪的。

（二）理论位置不同

大陆法系中的违法性是犯罪构成中的一个要件，承担着评价构成要件符合说的任务，在德国刑法理论中，违法性的理论位置是安排在行为构成符合性之后和罪责之前的。对一个行为的评价，只有在得出具有违法性的评价之后，才能进入下一阶段的考察(罪责问题)，否则，刑事责任问题就被排除。而我国的刑事违法性是犯罪的法律特 ……（未完，全文共3795字，当前仅显示1917字，请阅读下面提示信息。收藏《法学论文：“刑事违法性”与“违法性”之比较》）