法学论文：罪刑法定主义的得与失

目录/提纲：……
一、罪刑法定主义定义及内涵
（一）罪行法定主义定义
（二）罪行主义原则内涵
二、罪刑法定主义的思想理论基础
三是以孟德斯鸠为代表的分权理论
三、罪行法定主义在我国的发展历程
四、对我国现行刑法中罪行法定主义的反思
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法学论文：罪刑法定主义的得与失

内容摘要：对我国新修订的97刑法第3条亦即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定犯罪行为的，不得定罪处刑”来说，我国刑法学界学者普遍认为该条明文规定了罪刑法定原则。不可否认，该条确实在法律上明文规定了意义重大的罪刑法定原则。但是，我认为该条的表述还存在一定问题，本文旨在引出对时下我国罪刑法定主义的一点思考。
关键词 ： 罪刑法定 价值作用 反思

一、罪刑法定主义定义及内涵

（一）罪行法定主义定义

罪行法定主义是18世纪以后法治国家占支配地位的刑罚基本原则和刑法法治精神的集中体现，它最基本的法治精神体现在：防止刑罚权的无必要发动，抑制刑罚权的滥用。其经典表述为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在我国现行刑法中对其的表述为： “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定犯罪行为的，不得定罪处
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定主义的思想理论基础


学者们的看法虽然有不少相同之处，但也不尽一致。日本著名刑法学家泷川幸辰博士认为，支持罪刑法定主义的，有三种不同的根本思想：即第一是作为英吉利的_的基石的大宪章思想，第二是宾丁所说的平衡理论，亦即费尔巴哈的心理强制理论，第三是以孟德斯鸠为代表的分权理论。[2]

在大谷实教授看来，为罪刑法定主义提供理论基础的，从来都会举出孟德斯鸠的三权分立理论和费尔巴哈的心理强制说。现代的罪刑法定主义，应当解释为以将_主义作为要旨的人权尊重主义为根据。[3]

本村龟二教授指出：“罪刑法定主义的原则是在两个思想的背景之上成立的，共同是启蒙的_主义思想，一是作为国法的思想的三权分立论，另一是作为刑事政策思想的费尔巴哈的心理强制说”。[4]

在比较上述诸说的基础上，马克昌教授认为罪刑法定主义的思想理论基础不是一元的见解是正确的；同时认为现代罪刑法定主义的思想理论基础，由于时代的变迁，与罪刑法定主义产生的思想理论基础，确实有所不同，不应混为一谈。

马克昌教授认为，罪刑法定主义产生的思想理论基础，可以举出如下三个方面：

1.启蒙的_主义思想

　 启蒙的_主义思想，是新兴资产阶级反对封建专制的思想武器；它的保障人的权利的思想，被认为是罪刑法定主义的核心思想。因而可以说，启蒙的_主义思想为罪刑法定主义提供了根本的思想理论基础。[5]

　　2.孟德斯鸠的三权分立论

　　孟德斯鸠提出立法、司法、行政三种权力由各个国家机关分别掌握，互相分立。他之所以主张三种权力分立，因为在他看来，“当立法权和行_集中在同一个人或同一个机关之手，_便不复存在了；……如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和_施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行_合一，法官便将握有压迫者的权力。如果一个人或是……同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”[5]所以三种权力必须分别行使，互相制衡。在刑事裁判上，犯罪与刑罚必须预先以法律加以规定，法律没有规定为犯罪的，法官不能论罪，也不能处罚。“这样的思想，导致确定罪刑法定主义的原则。”[6]

　 3.费尔巴哈的心理强制说

　 为了防止犯罪，必须抑制行为人感性的冲动，即科处作为感性害恶的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受到的痛苦，大于因犯罪所得到的快乐，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念。换句话说，行为人由于确信实施犯罪的欲望会带来更大的害恶，就会抑制犯罪的意念而不去犯罪。为了起到心理强制的作用，需要预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系，以便预示利害，使人们知晓趋避。费尔巴哈主张的罪刑法定主义，正是作为心理强制说的结论而被确立的。

　

三、罪行法定主义在我国的发展历程


罪行法定原则对于我国刑法来说完全是舶来品，1910年《大清新刑律》第10条明文规定：“凡律例无正条，不论何种行为不得为罪” 。《大清新刑律》虽然颁布以后未及生效大清王朝即告覆灭，但该法所包含的民主与宪政的理念却没有随之消灭。[7]

此后，1912年北洋政府《暂行新刑律》，1928年中华民国《刑法》，1935年中华民国《刑法》，1979年《刑法》和1997年《刑法》共六部刑法典，其中除了1979年刑法以外，其他五部刑法都规定了罪刑法定原则。然而《大清新刑律》 ……（未完，全文共5341字，当前仅显示1875字，请阅读下面提示信息。收藏《法学论文：罪刑法定主义的得与失》）