船员外派法律问题研究

目录/提纲：……
一、船员外派概述
二、船员外派企业的法律地位
三、船员与外派企业的法律关系
二是劳动者在生产上或行政上接受谁的管理
二是根据外派市场的变化对不同的职务工资标准进行了相应调整
四、船员与外籍船东的法律关系
五、外派船员的法律救济
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船员外派法律问题研究

随着近十年来国际航运市场的持续、稳定、快速的发展，我国作为远洋船员劳动力资源极为丰富的大国之一，船员外派工作取得了很大的发展，外派船员队伍也不断壮大。然而，市场的快速增长的同时也带来了大量的外派劳务纠纷。而我国目前仅有2007年实施的行政法规《中华人民共和国船员条例》，法律层面《海商法》对船员保障方面尚年少明确可操作的条款，因而，笔者结合工作中常见的问题来进行分析和论述，希望为国家相关船员立法提供帮助。
一、船员外派概述
（1）船员外派。船员，是指包括船长在内的船上一切任职人员。船员外派则是指船员在对外劳务合作企业（外派企业）的组织、安排下，在_船东所拥有船舶上提供服务的活动。对外劳务合作属我国《对外贸易法》规定的国际服务贸易。依照2004年7月26日商务部和国家工商行政管理总局颁布的《对外劳务合作经营资格管理办法》第3条，对外劳务合作是指符合本办法规定的境内企业法人与国（境）外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国（境）外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。
（2）船员外派劳务合同。理论上，劳务合同应包括一切以给付劳务为目的的民事合同，如劳动合同、雇佣合同
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劳务派遣工作的快速发展，我国《劳动合同法》中针对劳务派遣作出了相关的规定。该法第58条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣机构应当依照法律、行政法规和劳动合同的约定向受派遣劳动者支付劳动报酬和其他待遇，并缴纳社会保险费。劳动者应当按照与派遣单位签订的劳动合同履行义务。虽然从立法本意上看，该法调整对象应为境内劳务派遣单位向境内用工单位的劳务派出活动，但船员劳务派遣机构在域内相关活动应受该法约束。
因而，船员劳务派遣机构应当是一种特殊形式的用人主体，而不是提供居间服务的中介机构。我们应当在《海商法》中对此进行明确规定，以切实保护船员外派企业的利益，有利于相关纠纷的解决。
三、船员与外派企业的法律关系
外派企业既然是合法的用人主体，那么，船员与其签订了劳动合同，是否就当然地认为双方存在劳动关系呢？这显然是解决其它问题的前提。目前，学术界对此存在着各种不同的观点和解释。笔者认为，对此问题应当从劳动关系的内涵和定义出发进行分析和界定。
劳动关系是指劳动者在生产劳动过程中与“用人单位”所发生和形成的关系， 也是劳动力的所有者与劳动力的使用者在经济交往过程中发生的与劳动有直接联系的关系。劳动关系是经济关系和人身关系二元要素的结合：一方面，劳动关系含有经济的要素，是一种以劳动力给付为标的的债的关系，劳动者负有履行给付约定的劳动的义务，而用人单位负有给付相应的劳动报酬并提供约定的或法定的劳动条件的义务。另一方面，劳动关系又具有人身的要素，劳动者在劳动过程中必须接受用人单位的领导和指挥，并基于此而成为用人单位的一员，与用人单位形成一定意义上的人身从属关系，即在生产上或行政上的管理与被管理的关系。从本质上来说，劳动关系是一种以劳动给付为标的债的关系。因此，认定劳动者与谁存在劳动关系应考虑两个问题：一是劳动者向谁提供劳动，谁付给劳动者报酬；二是劳动者在生产上或行政上接受谁的管理。
（1）表面上看劳动者没有向外派企业提供劳动，但是，劳动者之所以向外籍船舶提供劳动是按照外派企业的指示和安排而赴船工作。我们分析船员与外派企业签订的劳动合同就可以看出，其中对船员工作岗位的描述一般是“公司指定的船舶”。因而，船员向外籍船东提供劳动就应当视为向外派企业按劳动合同的约定提供了劳动。
（2）在分析船员的劳动报酬前，我们首先对劳务合同中船东给付外派企业管理费或租金的性质进行必要的分析。一般在船员劳务合同中，船东给付的管理费或租金采用两种约定形式。一种是由船东向外派企业支付年总租金，或称为大包干租金，并明确约定该费用包括船员工资、伙食费、劳务费和加班费等，船东支付给外派企业租金时，扣除在船直接支付给船员的伙食费、劳务费等费用。另一种形式是应支付给外派企业的租金中不包括船员的伙食费、劳务费等费用,而是将租金与伙食费、劳务费等费用分别约定。两种约定形式的不同之处只是在于伙食费、劳务费等费用是否包括在租金中，实质都是一样的，即伙食费、劳务费等费用是由船东在船直接支付给船员，工资则是由外派企业发放给船员。因而，船员是从外派企业获得劳动报酬，并且实践中，此劳动数额可能会多于、也可能会少于劳务合同中约定的工资标准，原因一是外派企业是按劳动合同的约定进行核发，二是根据外派市场的变化对不同的职务工资标准进行了相应调整。
（3）在船服务期间，船员同时接受船东以及外派公司的管理。但是，船员与船东之间没有任何直接的协议或合同约束，船员为什么要接受船东的管理呢？笔者认为，船东对船员的管理权源于外派企业，即基于劳务合同的约定，外派企业让渡部分管理权给外籍船东。因而，船员在船期间实际上接受的是外派企业直接或间接的管理。
（4）为了保护劳动者，《劳动法》、《劳动合同法》给用人单位规定了许多强制性义务，除获得工资报酬外，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等。而目前我国的外派企业，对其所属的船员也实际履行了这些法定义务。
因而，无论从形式上还是从实质上，我们都应当认定船员与外派企业存在劳动合同关系。
四、船员与外籍船东的法律关系
既然船员与外派企业存在着劳动合同关系，那船员与船东又存在何种关系呢？笔者认为，船东与船员之间应当认定为存在着事实雇佣关系，原因如下：
（1）外派船员与船东之间虽未直 ……（未完，全文共4839字，当前仅显示2444字，请阅读下面提示信息。收藏《船员外派法律问题研究》）