论文：解散清算程序与破产清算程序的衔接

目录/提纲：……
一、与清算相关的几个概念
二、衔接的法定性及要件
三、提出破产申请的时间、主体及内容
1、申请的时间
2、申请主体
3、申请内容
四、解散清算组成员与破产管理人之间的衔接
五、清算事项的衔接
2、债权申报的效力
（三）对清算组已完成的其他工作成果的认定
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论文：解散清算程序与破产清算程序的衔接

公司解散后，依法应当组织清算组对公司进行清算，公司解散后至清算完毕前，发现公司资不抵债时，利害关系人可以申请破产清算。由于解散清算组成员的组成可以由公司的股东、高管或股东大会指定，这与法院指定的破产管理人存在差异。这一差异使得公司清算组在处理公司解散事宜上与破产管理人在处理公司破产事宜上产生原则性的冲突。解散清算组更多的代表了公司股东的利益，破产管理人更多的保护了公司债权人的利益。由于原则上存在冲突，加上立法的不完善，解散清算程序与破产清算程序在转换中存在许多需要衔接的问题。本文根据《公司法》、《企业破产法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》）、二○○九年十一月四日最高人民法院出台的《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（以下简称《清算纪要》）对两类清算的程序进行梳理，提出两类清算之间衔接的问题，以期对审判工作有所裨益。
一、与清算相关的几个概念
公司清算是公司终结解散现存的法律关系、处理其剩余财产，使之归于消灭的程序。按照清算引起原因特别是公司资产是否足以抵偿全部债务为标准，公司清算分为解散清算和破产清算。解散清算是指公司出现章程规定或法律规定的解散事由的，由有限责任的股东，股份有限公司的董事或股
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现公司财产是否足以清偿债务，我们无法做具体的时间上的量化；而对于清算组成员是否忠于职守、存在故意或重大过失等行为的判断方面，也无法从法律上得到有益的参考。从目前的规定来看，解散清算向破产清算转换的时点即解散清算中公司“资不抵债”的事实确定时。
公司法仅规定清算组发现“资不抵债”的，应向人民法院申请宣告破产，但没有规定具体时限。有的清算组为规避破产法关于处分行为无效或可撤销的规定，而怠于提出申请。此时，对清算组怠于提起申请应如何得到救济，有不同观点。 有一种观点认为，清算组不履行义务时，在普通清算中，组成清算组并进行清算的行为不涉及司法机关介入的因素，所以，清算组不履行法定的申请破产义务时，只能由其他权利人提出破产申请。在特别清算中，是由人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。清算组不提出破产申请，应强制启动破产程序。笔者认为，我国破产法规定启动破产程序的立法原则为申请主义，如果强制启动破产程序，就否定了申请主义原则，违背破产法的立法本义。清算组怠于申请破产的救济途径只能是有关权利人提起破产申请。公司清算与权利人申请破产是两种可以并行的法律行为，债权人发现清算组不当行为时，仍可以根据破产法赋予的权利，提出破产申请。《清算纪要》第33条规定，公司强制清算中，有关权利人依据企业破产法第二条和第七条的规定向人民法院另行提起破产申请的，人民法院应当依法进行审查。权利人的破产申请符合企业破产法规定的，人民法院应当依法裁定予以受理。人民法院裁定受理破产申请后，应当裁定终结强制清算程序。由此看出，在清算期间，根据破产法规定可以申请债务人破产的权利人可以提起破产申请。
2、申请主体。根据公司法第一百八十八条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。据此，可以确定清算组应是当然的申请主体之一。有一种观点认为，清算组不是具有独立主体资格的民事主体，理论上不得以其自身名义对公司提起破产申请。根据公司法规定，清算组都须向特定的成立清算组的权力机关负责。破产清算作为公司的最重大事项，应由成立清算组的权力机关进行决策并提出申请。笔者认为，在解散清算中，清算组具有双重法律地位。一方面清算组是清算义务人成立或人民法院指定的具有清算职能的组织；另一方面又是具有履行法定职能的机构。而这种法定职能便来源于公司法第一百八十八条的明确授权。这种职能既是法定权利，任何人不能妨碍；同时又是法定义务，清算组怠于提出申请，其成员在特定条件下要承担民事赔偿责任。公司法第一百九十条对此做出规定，“清算组成员因故意或重大过失给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。
《清算纪要》第33条规定，有关权利人依据企业破产法第二条和第七条的规定向人民法院另行提起破产申请的，人民法院应当依法进行审查。权利人的破产申请符合企业破产法规定的，人民法院应当依法裁定予以受理。显然，破产法规定的启动破产程序的主体，均可成为清算期间提出破产申请的主体。因此，债权人也成为提起破产申请的主体。债权人认为其权利得不到实现，可以提出破产申请。当然，根据公司法第一百八十六条规定，在申报期间，清算组不得对债权人进行清偿，如果债权人在申报债权期间申请破产时，法院不能确定其债权能否得到清偿。债权人在此期间提出破产申请的，不应予以受理。有观点认为，为保证清算程序的有序性，不应充许债权人在清算期间提出破产申请。这显然与破产法第二条相悖。特别是在当前对清算义务人拖延清算的法律责任缺失，破产申请又奉行申请主义的情况下，在拖延清算行为将损害债权人利益时，债权人的唯一救济途径就是及时申请债务人破产。
破产法第七条第三款规定，企业法人已解散但未算算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。因此，负有清算责任的人是提起破产申请的主体之一。依法负有清算责任的人应在解释上应与公司法上的清算义务主体的范围保持理论上的一致性，即应该解释为有限责任公司的股东及股份有限公司的董事。
3、申请内容。公司法第一百八十八条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法辽申请宣告破产。破产法第七条第三款规定，企业法人已解散但未算算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。由此看出，两部法律对申请内容是不一致的。那么是“申请宣告破产”还是“申请破产清算”呢？笔者认为，破产法仅是对公司退出市场做出程序性规制，其相对于公司法而言，是特别法。根据特别法优于普通法原则，破产法的适用优先于公司法。破产申请内容应为“申请破产清算”。其次 ……（未完，全文共7140字，当前仅显示2507字，请阅读下面提示信息。收藏《论文：解散清算程序与破产清算程序的衔接》）