论文：防治刑事错案的证据调查分析

目录/提纲：……
一、取证：刑讯逼供屡禁不止，有罪证据可信度低
（一）完善口供补强规则
（二）完善默示的_权制度
二、举证：无罪证据命途多舛，举证责任谁来承担
三、质证：证据难以出示于庭，质证效果难以保障
（一）证人出庭作证难
（二）有效辩护难
四、认证：法官心证不予公开，认证虚化事态严重
五、结语
……
论文：防治刑事错案的证据调查分析
——以取证、举证、质证、认证四个司法证明环节为视角

摘要：2015年4月28日，山东省高院召开了聂树斌案的复查听证会；2015年4月30日，呼格吉勒图冤案的真凶赵志红被二审法院维持了原死刑判决。旧案重提，错案再现，其引发的不仅是社会公众对“亡魂”的同情以及对真相的探寻，还体现出了司法机关为了维护法律权威所做的深切努力。但不得不说，这种迟来的正义着实与法治原则不符，毕竟，单较之于纠正，防治刑事错案更具有意义。因此，为了更有效地将刑事错案扼杀在摇篮里，有必要抓住司法改革的契机，从刑事诉讼之灵魂——证据调查入手，对取证、举证、质证、认证4个证据调查环节中的典型诟病——诸如刑讯逼供、无罪证据的举证、证人出庭作证、无效辩护、法官认证方式等问题——进行分析，以期探寻防治刑事错案的有效路径。
关键词：刑事错案；证据调查；证据裁判原则
中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：

一系列刑事错案的曝光为我国司法公正与司法权威的实现亮起了红灯，司法不公频频冲击着社会公众的道德底线，司法公信力自然大打折扣。虽然现实中的“不枉不纵”只能作为刑事司法活动中的理想追求，即使是法治国家也无法完全做到，但我们也不能以此为借口对刑事错案放之任之，毕竟，一旦实现公平正义的最后一道防线崩塌之后，社会公众必将丧失对法律的信心，建立法治社会的目标想必就会成为“美丽的传说”。因此，刑事错案的防治在我国已迫在眉睫，亟待需要被解决。鉴于证据在刑事an件中的重要作用，证据调查是否正当合理便是错案能否产生的关键性问题。因此，笔者致力于对刑事诉讼中的证据调查展开研究，具
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实浮出水面。或许有人认为这是办案人员取证的一个有效的策略，但在司法实践中，犯罪嫌疑人为了使自己的利益最大化，作出虚假的供述以嫁祸对方的情形实属常见，这难免会在一定程度上造成错案的发生。在此，我们暂且不论“囚徒困境”所反映出的博弈论的经济学意义，单从共犯之间的口供补强角度入手，我们会发现，“囚徒困境”存在的重要前提便是共犯的口供可以作为其他共犯口供的补强证据。因此，为了防止共犯之间为了寻求自我的最佳利益而进行的虚假构陷，有必要明确规定共犯之间的口供不能互相起补强作用。
（二）完善默示的_权制度
_权制度对于从源头上（即侦查讯问阶段）遏制住刑讯逼供的发展态势具有不可比拟的积极作用，美国便以司法判例的形式确定了“米兰达规则”，充分保障了犯罪嫌疑人和被告人的_权。对于我国来说，2012年《刑事诉讼法》第50条的规定应当属于_权制度确立的标志，虽然学界以及司法界对此条规定的理解尚存在争议。⑦笔者认为，_权可分为明示与默示两种，美国式的米兰达规则属于明示的_权制度，而“反对强迫性自证其罪”的规定则属于默示的_权制度。相比较而言，虽然明示的_权制度可以更好地维护犯罪嫌疑人的权益，但在一定程度上也会给侦查活动带来很大的难题；而默示的_权制度则可以较好的平衡“打击犯罪”与“保障人权”的双重目标，我国确立的恰恰就是默示的_权制度。而且，在笔者看来，我国的_权制度与2012年《刑事诉讼法》第118条的规定并不冲突，原因就在于_权与说谎权不可同日而语。在此，笔者将第50条和第118条的规定结合起来分析便可得出如下结论：我国的犯罪嫌疑人享有_权，但不享有说谎权。如此解释尚能符合我国的国情，毕竟，那种既接受犯罪嫌疑人享有_权，也接受其享有说谎权的类似于西班牙的刑事诉讼制度在我国并没有生存的土壤。
为了使默示的_权制度不至于演变为司法实践中的“睡美人”条款，有必要从两个方面对制度进行细化与补充。第一，立法机关或者司法机关应当对我国的_权制度进行明确的解释，即明确“不得强迫任何人证实自己有罪”的真正含义，明确其与_权制度之间的关系，并将其与2012年《刑事诉讼法》第118条“如实回答”的规定进行明确的界分。毕竟，只有将争议进行合理地排除，才能扫平司法实践中的层层障碍。第二，要明确与_权制度息息相关的非法证据排除规则的具体适用。考虑到法律本身所应遵循的普遍适用原则，其条文所使用的语词往往具有高度概括性，从而无法涵盖具体案件中的所有情形，我国的非法证据排除规则亦是如此。虽然2010年的“两个证据规定”（《死刑案件证据规定》、《非法证据排除规定》）以及2012年的《刑事诉讼法》和《刑诉法解释》已经对证据获取的非法方法、刑讯逼供的证明责任以及证明标准等问题进行了具体限定，但这对于非法证据排除规则而言仍然不够，因为非法证据排除规则涉及的是公权力的滥用与犯罪嫌疑人的人权保护之间的抗衡问题，其应当具有明确性从而保证该规则不会被任何一方所利用。既然立法无法包罗万象，那就只能靠司法来平衡法律语言上的准确性与模糊性之间的矛盾，即通过司法判例来对具体案件中的特殊情况进行解释性的适用。也就是说，将一些典型的、具有指导意义的既往判决作为裁判的依据，通过扩大法官__裁量权的手段来达到限缩具体办案法官_裁量权的目标。例如：通过对一些典型案件中的特殊刑讯方法进行认定，进而形成具有指导意义的司法判例，从而逐渐列举出可以称之为“精神折磨”的具体方法，最终便可以更准确地对非法证据进行排除。
二、举证：无罪证据命途多舛，举证责任谁来承担
众所周知，举证是以取证为基础与前提的，因此断不能将二者完全分离。在此，我们不妨做一个大胆的假设，假设取证层面的刑讯逼供问题能够在制度改良的过程之中得到有效的治理，刑讯逼供下的有罪证据能够得以有效的排除，那么，此时的关注点就会从刑讯逼供下的有罪证据转向刑讯逼供外的无罪证据，毕竟，还原事实真相不仅需要有罪证据，还需要无罪证据。继而，新的问题又产生了，刑讯逼供外的无罪证据真的能够得到全面的展示吗？根据2012年《刑事诉讼法》第49条的规定，在公诉案件中，由于控方承担的是证明被告人有罪的举证责任，因此，司法实践中难免会存在片面取证、片面举证的畸形态势。虽然法律已经有了明确的规定，即公安司法人员既要收集有罪证据，也要收集无罪证据，但真正实施起来却总是背道而驰。对于无罪证据来说，其要么难以被公安司法人员发现，要么便被公安司法人员视若无睹，更有甚者将其窜端匿迹故意隐瞒。再从辩方角度来说，虽然2012年《刑事诉讼法》提升了辩护律师的地位，赋予了其调查取证权等多项权利，但不得不说，无论是法官还是社会公众都或多或少地对辩护律师存在偏见。虽然这是长期以来所形成的不当观念，但确确实实影响着案件的发展，律师的辩护意见不被重视，甚至被法官找寻各种理由以不予采纳，最典型的理由便是辩方没有证据证明其提出的辩护观点。⑧如此境况之下，控方不愿为被告人“出力”，想要替被告人“出力”的辩护方又受到层层阻碍，无罪证据难以“浮出水面”，刑事错案又如何能够避免。
按照法律规定，犯罪嫌疑人、被告人根本没有责任去证明自己无罪（巨额财产来源不明罪、非法持有型犯罪除外），只是享有辩护的权利。但在司法实务界中，许多法官都认为辩护律师要对其发表的无罪或者罪轻的辩护意见承担证明责任，正如上文所说，如果辩护律师不能证明，其辩护意见则不予采纳。也正是这种认识酿就了先前众多刑事错案的苦酒，即便是现在，许多办案人员同样是如此认为的。[3]试问：在辩方调查取证的途径、程序和方法缺少法律规范的前提之下，在控辩双方证据调查权的配置如此不对等的情形之下，让辩护律师承担不应有的举证责任合理吗？或许某些法官会辩解说，权利与义务具有对等性，一旦辩方的无罪主张成立，则控方的有罪主张就不成立，反之亦然。据 ……（未完，全文共13105字，当前仅显示3117字，请阅读下面提示信息。收藏《论文：防治刑事错案的证据调查分析》）